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Regelmäßig stellt die Vertragsstrafe ein sogenanntes unselbstständiges Strafversprechen dar, also ein Leistungsversprechen, das unter der aufschiebenden Bedingung der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung der dem Schuldner (Arbeitnehmer) obliegenden Verpflichtungen steht (vgl. §§ 339 ff. BGB). Sinn und Zweck einer Vertragsstrafe ist zum einen, dass sie als Druckmittel den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erbringung der versprochenen Leistung anhält. Zum anderen eröffnet sie dem Gläubiger (Arbeitgeber) im Verletzungsfall die Möglichkeit einer erleichterten Schadloshaltung. Der Nachweis eines konkreten Schadens, der für den Arbeitgeber oft nicht möglich ist, ist hier entbehrlich.

Vertragsstrafen sind gesondert zu vereinbaren und kommen für sämtliche Arbeitsverträge in Betracht. Eine Ausnahme sind Auszubildende, gemäß § 12 Abs. 2 Berufsbildungsgesetz (BBiG) können in den Fällen keine Vertragsstrafen vereinbart werden.

Werden Vertragsstrafen in vorformulierten Arbeitsverträgen vereinbart, wie dies bei größeren Unternehmen die Regel ist, unterliegen sie wie alle Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Sie müssen daher klar und verständlich formuliert und dürfen nicht an versteckter Stelle positioniert sein. Darüber hinaus muss die vereinbarte Vertragsstrafe nicht nur die zu leistende Strafe, sondern auch die diese auslösende Pflichtverletzung so konkret bestimmt sein, dass sich der Arbeitnehmer in seinem Verhalten darauf einstellen kann. Hinsichtlich dieser Voraussetzung legt das Bundesarbeitsgericht einen sehr strengen Maßstab an. Beispielsweise wertete das BAG Klauseln wie „schuldhaftes vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers“ oder „im Falle eines gravierenden Vertragsverstoßes“ als zu unbestimmt.

Angemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB bedeutet, der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse an der Vertragsstrafe haben. Ein solches liegt jedoch regelmäßig schon in dem angestrebten Schutz vor Vertragsbrüchen.

Die vereinbarte Vertragsstrafe besteht üblicherweise, aber nicht zwingend, in einer Geldleistung, die der Höhe nach angemessen sein muss. Ist dies nicht der Fall, ist die Vertragsstrafenvereinbarung komplett unwirksam, denn eine geltungserhaltende Reduktion findet bei Formulararbeitsverträgen nicht statt. Bei einer individual vereinbarten Vertragsstrafe hingegen kann eine unverhältnismäßig hohe Strafe (im gerichtlichen Verfahren auf Antrag oder Einrede des Arbeitgebers) gemäß § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB auf einen angemessenen Betrag herabgesetzt werden.

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