Abmahnung muss bei Markenverletzungen meistens sein

Klarstellende Worte des OLG Düsseldorf zur Frage, ob eine Abmahnung erforderlich ist oder gleich eine Einstweilige Verfügung beantragt werden kann. Die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der 1. Instanz wies das Gericht vollumfänglich zurück.

Gemäß § 93 ZPO fallen die Prozesskosten dem Kläger zur Last, wenn der Beklagte nicht durch sein Verhalten zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hat und den Anspruch sofort anerkennt. Ist im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung dem Antrag durch Beschluss stattgegeben worden, liegt in der Beschränkung des Widerspruchs auf den Kostenpunkt ein sofortiges Anerkenntnis. Der Antragsgegner hat Veranlassung zu dem Verfügungsverfahren nur dann gegeben, wenn der Antragsteller aufgrund des Verhaltens des Antragsgegners den Eindruck gewinnen musste, zur Verwirklichung seines Rechts auf die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe angewiesen zu sein, also durch ein Verhalten, das vernünftigerweise den Schluss auf die Notwendigkeit eines Verfahrens rechtfertigt.

Daraus folgt, dass es für die Frage, ob der Antragsgegner Anlass zu dem Verfügungsverfahren gegeben hat, auf sein Verhalten vor dem Prozess ankommt. Veranlassung zur gerichtlichen Verfolgung der Unterlassungsansprüche besteht daher regelmäßig erst bei Erfolglosigkeit einer Abmahnung.

Da im zu entscheidenden Verfahren keine Abmahnung versandt sondern gleich der Weg zum Gericht beschritten wurde, musste geprüft werden, ob die Abmahnung ausnahmsweise entbehrlich war. Das Gericht kam zu dem Schluss – nein – denn keine der möglichen Ausnahmen war gegeben.

Eine vorprozessuale Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn der Gläubiger des Unterlassungsanspruchs bei objektiver Betrachtung und vernünftiger Würdigung zu dem Schluss gelangen muss, dass eine außergerichtliche Verwarnung keine Aussicht auf Erfolg bietet, weil sich der Verletzer aller Voraussicht nach nicht unterwerfen wird. Bei der Beurteilung der Frage, ob einer vorprozessualen Aufforderung ohnehin kein Erfolg beschieden gewesen wäre, der Beklagte also Anlass zur Klage gegeben hat, kann sein Verhalten nach Klageerhebung herangezogen werden. Es kann Indizien liefern, die die Feststellung tragen, der Schuldner habe Anlass zum Rechtsstreit geboten, beispielsweise, wenn er die Klageforderung aus unzutreffenden Gründen verneint.
Insoweit gelten jedoch im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Entbehrlichkeit der Abmahnung strenge Anforderungen, die vorliegend nicht erfüllt waren. Im Streitfall rechtfertigt das Verhalten des Antragsgegners nach Erlass der einstweiligen Verfügung nicht den Rückschluss, er hätte sich aller Voraussicht nach ohnehin nicht unterworfen. So hat der Antragsgegner seinen Onlineshop abgeschaltet; er hat lediglich versäumt, auch das markenrechtliche Zeichen in Verbindung mit dem auf die geschützten Waren verweisenden Zusatz von seiner mit einem Baustellenhinweis versehenen Internetseite zu entfernen. Dies zeigt, dass er sehr wohl gewillt war, seiner Unterlassungsverpflichtung nachzukommen, nur waren die von ihm ergriffenen Maßnahmen unzureichend.

Die Antragstellerin konnte sich auch nicht darauf berufen, dass sie im Falle einer Unterwerfung und einer folgenden Zuwiderhandlung einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne erneute Abmahnung hätte einreichen dürfen. Der Grundsatz, dass bei einem erneuten Verstoß nach Unterwerfung nicht nochmals abgemahnt werden muss, gilt für Auslauffälle nicht.

Die vorliegende Fallgestaltung eines zur Beseitigung der Störung ersichtlich gewillten und bloß in der Umsetzung nachlässigen Verletzers ist einem Auslauffall vergleichbar. Zudem ist im Rahmen des § 93 ZPO für die Berücksichtigung fiktiver Kosten ohnehin kein Raum. Für die fiktiven Kosten eines Verfahrens nach Unterwerfung kann nichts Anderes als für die der unterbliebenen Abmahnung gelten.

Damit blieb es bei der aufgrund des Kostenwiderspruchs erfolgten Entscheidung des Landgerichtes, dass der Abmahnende und damit der von der Markenverletzung Betroffene die Kosten des Einstweiligen Verfügungsverfahrens zu tragen hat. Hier ist der Rechtsanwalt über das Ziel hinausgeschossen und hat seinem Mandanten, der sich eigentlich im Recht befand höhere Kosten verursacht als erforderlich.

Auch wenn die Abmahnung etwas in Verruf gekommen ist, sie ist das probate Mittel im Rahmen von Markenverletzungen.