BGH: Designschutz eines Kinderwagen I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt:

  1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
  2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Herausgabe zur Vernichtung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht sind wirkungslos, soweit sie sich auf Verletzungshandlungen beziehen, die nicht im Inland begangen sind.
  3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine in den Niederlanden ansässige Gesellschaft, vertreibt weltweit Babyprodukte. Sie ist Inhaberin des am 3. Juli 2003 angemeldeten und am selben Tag für „Kinderwagen“ eingetragenen sowie am 3. September 2003 bekanntgemachten nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000049655-0003:

Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 2003 unter der Marke „Quinny“ das nachfolgend dargestellte Kinderwagenmodell „ZAPP“:

Vor der Anmeldung des Klagemusters erfolgte die Bekanntgabe der für „Stroller/Poussette d’enfants“   (Kindersportwagen)       international    registrierten nachstehenden Geschmacksmuster DM/061845, DM/061834 und DM/061846:

Ebenfalls vor der Anmeldung des Klagemusters wurden die nachstehenden, auszugsweise wiedergegebenen Patentund Gebrauchsmusteranmeldungen veröffentlicht:

Die Beklagte, eine in Süddeutschland ansässige GmbH, ist Herstellerin von Babyausstattungen. Sie bietet die im Klageantrag abgebildeten Kinderwagen der Modelle „Fit“ und „Kiss“ an.

Die Klägerin hält die Kinderwagen der Modelle „Fit“ und „Kiss“ der Beklagten für unzulässige Nachahmungen ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Sie hat die von der Beklagten vertriebenen Kinderwagen zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells „ZAPP“ beanstandet.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Düsseldorf, Urteil vom 19. Februar 2009 14c O 294/08, juris).

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

  1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

Kinderwagen, die die nachstehenden Gestaltungsmerkmale aufweisen, im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft herzustellen und/oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen:

  • elliptisch geformter Rahmen aus Aluminiumstangen, dessen Ellipsenform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlaufende Aluminiumstange begrenzt wird;
  • Applikationen aus schwarzem Kunststoff an den Gelenkstellen und am unteren Ende des Rahmens;
  • Griffe aus schwarzem Kunststoff, die die äußeren Streben des Rahmens fortsetzen und nach vorne zeigen;
  • horizontal verlaufende Verbindung der Griffe mit einem schwarzen Kunststoffversatzstück um das sich in der Mitte befindende Gelenk herum;
  • Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt und in den Rahmen eingespannt ist;
  • hängemattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff eingelassen ist;
  • zwei Räder im hinteren Bereich, die durch Aluminiumstangen pfeilartig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des Pfeilsegments verbunden sind;

wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

  1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
  • der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
  • der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, •zeiten und •preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der Abnehmer;
  • der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
  • der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
  1. die Beklagte zu verurteilen, die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I 1 an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
  1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen

Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Düsseldorf, WRP 2011, 614).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin den Auskunftsund Vernichtungsanspruch sowie den Schadensersatzanspruch auf Verletzungshandlungen im Inland beschränkt. Die Beklagte hat der darin liegenden Klagerücknahme zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

  1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruch nach Art. 10 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV und die Ansprüche auf Auskunft und Vernichtung gemäß Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 43 Abs. 1, § 46 GeschmMG, 242 BGB sowie den Schadensersatzanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 2 GeschmMG für begründet erachtet.

Hierzu hat es ausgeführt:

Dem Klagemuster komme ein weiter Schutzbereich zu. Der Entwerfer eines Kinderwagens habe nur wenige funktionale Vorgaben zu beachten. Er verfüge deshalb über einen großen Gestaltungsspielraum. Das Klagemuster setze sich erheblich vom vorbekannten Formenschatz ab. Die angegriffenen Kinderwagenmodelle mit den Bezeichnungen „Kiss“ und „Fit“ erweckten beim informierten Betrachter keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Dem eingetragenen Muster sei die Verwendung bestimmter Materialien nicht zu entnehmen. Der die Materialien umfassende Klageantrag stelle sich danach als eine Einschränkung des Klageanspruchs dar. In den angegriffenen Modellen seien mit Ausnahme der Stützkonstruktion die Merkmale nahezu identisch übernommen worden, die das Klagemuster prägten. Die unterschiedlich gestalteten Stützkonstruktionen seien nicht geeignet, den Gesamteindruck zu ändern. Der Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche der angegriffenen Modelle „Kiss“ und „Fit“ seien Zubehör, das bei der Beurteilung des Gesamteindrucks außer Betracht zu bleiben habe.

Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Die Beklagte habe das Klagemuster fahrlässig verletzt. Der Auskunftsanspruch folge aus Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 46 GeschmMG und § 242 BGB. Die Klägerin könne auch die Herausgabe der im Besitz und Eigentum der Beklagten befindlichen rechtsverletzenden Erzeugnisse beanspruchen. Die Vernichtung sei nicht unverhältnismäßig. Auf die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, die nur hilfsweise geltend gemacht worden seien, komme es nicht an.

  1. Die Revision hat keinen Erfolg.
  2. Gegenstand des Rechtsmittels sind die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 1 und nach teilweiser Klagerücknahme im Revisionsrechtszug die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Herausgabe zur Vernichtung sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach den Klageanträgen zu I 2 und 3 sowie zu II für im Inland begangene Rechtsverletzungen. Soweit die Klägerin die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 2 und 3 sowie II für Verletzungshandlungen in anderen Mitgliedstaaten begehrt hat, hat sie die Klage wirksam zurückgenommen (§ 269 ZPO).
  3. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist, folgt aus Art. 82 Abs. 1 GGV. Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland. Für die internationale Zuständigkeit kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte nicht im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Düsseldorf als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht geschäftsansässig ist, sondern im Bezirk des Oberlandesgerichts München, für den das Landgericht München I Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht ist. Dies berührt nur die örtliche Zuständigkeit, die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2010 VIII ZR 341/09, NJW•RR 2011, 72 Rn. 1).

III. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte gemeinschaftsweite Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000049655-0003 nach Art. 19 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV zu.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im vorliegenden Verletzungsverfahren nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GGV von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen (Art. 4 Abs. 1 GGV) der Neuheit (Art. 5 GGV) und der Eigenart (Art. 6 GGV) sowie vom Fehlen von Schutzausschließungsgründen (Art. 8, 9 GGV) auszugehen ist.

Im Streitfall besteht auch kein Anlass, das vorliegende Verfahren im Hinblick auf den gegen das Klagemuster gerichteten Antrag auf Nichtigerklärung (Art. 52 GGV) auszusetzen. Die Voraussetzungen des Art. 91 Abs. 1 GGV für eine Aussetzung liegen nicht vor. Die Bestimmung sieht eine Verfahrensaussetzung vor, wenn vor Erhebung einer Klage im Sinne des Art. 81 GGV die Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters bereits aufgrund einer Widerklage vor einem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht angegriffen oder beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gestellt worden ist. Das vorliegende Verfahren betrifft zwar eine Verletzungsklage nach Art. 81 Buchst. a GGV. Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 14. Mai 2010 ist aber nach Erhebung der vorliegenden Verletzungsklage gestellt worden.

Eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 88 Abs. 3 GGV in Verbindung mit § 148 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Ob ein Verletzungsverfahren im Hinblick auf einen Antrag auf Nichtigerklärung nach § 148 ZPO auszusetzen ist, entscheidet sich anhand der Abwägung der Erfolgsaussichten des Verfahrens auf Nichtigerklärung und der mit der Aussetzung verbundenen Prozessverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 I ZR 257/00, BGHZ 156, 112, 119 Kinder I; Urteil vom 25. Januar 2007 I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 17 Pralinenform I). Der Antrag auf Nichtigerklärung ist erst während des Revisionsverfahrens gestellt worden. Mit der Aussetzung des Verfahrens wäre eine unzumutbare Verfahrensverzögerung verbunden, die die Klägerin in Abwägung mit den Erfolgsaussichten des Verfahrens auf Erklärung der Nichtigkeit nach Art. 52 Abs. 1 GGV im Interesse einer effektiven Rechtsverfolgung nicht hinnehmen muss.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Modell „Fit“ das Klagemuster verletzt, weil das angegriffene Muster beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster erweckt und daher in dessen Schutzbereich fällt (Art. 10 Abs. 1 GGV).

a) Bei der Bestimmung des Schutzumfangs des Klagemusters ist nach Art. 10 Abs. 2 GGV ebenso wie bei der Beurteilung der Eigenart nach Art. 6 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können. Dagegen führen eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 Untersetzer; KG, ZUM 2005, 230, 231; öOGH, GRUR Int. 2008, 523, 525; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes, BT-Drucks. 15/1075, S. 52 zu § 38 GeschmMG). Der bereits vor Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt daher nach wie vor und ist auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 GGV maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 Untersetzer; BGH, Urteil vom 24. März 2011 I ZR 211/08, GRUR 2011, 1112 Rn. 32 = WRP 2011, 1621 Schreibgeräte; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 18; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 977; D. Jestaedt, GRUR 2008, 19, 22; vgl. auch EuG, Urteil vom 18. März 2010 T 9/07, Slg. 2010, II-981 = GRUR Int. 2010, 602 Rn. 72 Grupo Promer/HABM). Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagemuster über einen weiten Schutzumfang verfügt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster folgende prägende Merkmale aufweist:

  • elliptisch geformter Rahmen aus metallisch-hellen Stangen, dessen Ellipsenform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlaufende metallischhelle Stange begrenzt wird;
  • Applikationen aus schwarzem Material an den Gelenkstellen und am unteren Rand des Rahmens;
  • Griffe aus schwarzem Material, die die äußeren Streben des Rahmens fortsetzen und nach vorne zeigen;
  • horizontal verlaufende Verbindung der Griffe mit einem schwarzen Versatzstück um das sich in der Mitte befindende Gelenk herum;
  • Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt und in den Rahmen eingespannt ist;
  • hängemattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff eingelassen ist;
  • zwei Räder im hinteren Bereich, die durch metallisch-helle Stangen pfeilartig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des Pfeilsegments verbunden sind;
  • zwei metallisch-helle Stangen, die jeweils von den hinteren Rädern zu einem Verbindungsstück unter der Sitzfläche führen, von dem aus ein weiteres Verbindungsrohr zur vorderen Spitze führt;
  • zwei metallisch-helle Stangen, die von dem Mittelgelenk der Seitenstangen gleichfalls zu dem Verbindungsstück führen.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist im Hinblick auf den vorbekannten Formenschatz kein Vergleich der einzelnen das Klagemuster prägenden Elemente mit den einzelnen Merkmalen vorbekannter Modelle vorzunehmen, sondern jeweils der Gesamteindruck des Klagemusters mit jedem Muster aus dem vorbekannten Formenschatz zu vergleichen. Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster vom vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 I ZR 89/08, BGHZ 185, 224 R 33 Verlängerte Limousinen; BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 Untersetzer; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 10 Rn. 4; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., § 38 Rn. 21). Diese Beurteilung hat das Berufungsgericht seiner Prüfung zutreffend zugrunde gelegt.

Die ohnehin weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des Gesamteindrucks der einzelnen Muster des vorbekannten Formenschatzes durch das Berufungsgericht lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Geschmacksmuster DM/061845 der H. GmbH & Co. KG verfüge ebenso wie das Klagemuster über Applikationen aus schwarzem Material. Es weise aber keine elliptische Gestaltung des Rahmens auf; die Stangen des Rahmens liefen nur im unteren Bereich spitz zu. Auch die pfeilartige Fahrwerkkonstruktion des Klagemusters fehle, weshalb das Vergleichsmuster eher den Eindruck eines herkömmlichen Kinderwagens hervorrufe und im Gesamteindruck deutlich vom Klagemuster abweiche.

Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, der untere Teil des Musters DM/061845 sei ellipsenförmig ausgestaltet. Auch wenn die Rahmenstangen des Musters DM/061845 im unteren Teil gebogen oder wie die Revision geltend macht ellipsenförmig ausgestaltet sind, ist der Gesamteindruck des in Rede stehenden Musters und des Klagemusters trotz der schwarzen Applikation deutlich verschieden.

(2) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Muster der H.  GmbH & Co. KG sich noch weiter vom Klagemuster unterscheiden als das Muster DM/061845, weil das Muster DM/061834 nur ein Vorderrad aufweist und das Muster DM/061846 über eine vierrädrige Anordnung verfügt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen das Modell „Gecko“ und die Patentanmeldung WO 99/02389 einen deutlich anderen Gesamteindruck als das Klagemuster auf. Die Ellipsenform sei bei den vorbekannten Modellen nicht geschnitten, weil eine horizontal verlaufende Stange im oberen Bereich fehle. Die Fahrwerkskonstruktion unterscheide sich vom Klagemuster durch das klassische vierrädrige Fahrgestell. Die Sitzfläche sei nicht in den Rahmen eingespannt und im Zentrum der Ellipse finde sich eine Sitzschale.

Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision greift sie auch nicht an. Sie meint vielmehr, charakteristisches Element des Modells „Gecko“ sei die Ellipsenform. Auf den von der Revision in diesem Zusammenhang vorgenommenen Vergleich eines einzelnen Elements des Klagemusters mit einem Element des Modells „Gecko“ kommt es aber nicht an.

(3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Gebrauchsmusterschrift DE 202 08 353 U 1 keinen Kinderwagen, sondern nur ein Gestell zeigt, bei dem zwar die Radaufhängung pfeilförmig ausgestaltet ist, dem aber die für das Klagemuster charakteristische Ellipsenform fehlt. Dagegen erinnert die Revision mit Ausnahme eines Hinweises auf Applikationen aus Kunststoff am unteren Ende des Rahmens und an den Gelenkstellen und die pfeilartige Ausgestaltung der Stangen nichts. Die Applikationen ändern aber nichts daran, dass das in der Gebrauchsmusterschrift wiedergegebene Gestell und das Klagemuster sich deutlich unterscheiden. Entsprechendes gilt für die weitere Rüge der Revision. Die pfeilartige Ausgestaltung der zwei Stangen hat das Berufungsgericht berücksichtigt. Die Anordnung doppelter Räder findet sich im Klagemuster nur vorne. Am unterschiedlichen Gesamteindruck ändern diese Merkmale nichts. Auf den von der Revision durchgeführten Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters und des in der Gebrauchsmusterschrift abgebildeten Modells kommt es aus Rechtsgründen nicht an.

(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Abbildungen der US-Design-Patentschriften 369 992 und 442 895 keines der charakteristischen Merkmale des Klagemusters wiedergeben. Dagegen wendet sich die Revision nur insoweit, als sie geltend macht, die Patentschrift 369 992 zeige eine hängende Sitzplatzgestaltung. Das trifft zwar zu, ändert aber an dem vom Berufungsgericht angenommenen Ergebnis nichts, nach dem der Rahmen des in der Patentschrift wiedergegebenen Modells anders als beim Klagemuster von der Sitzbespannung verborgen wird.

(5) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Modelle der USDesign-Patentschriften 5863061 und 399 458 gewisse Ähnlichkeiten mit dem Klagemuster im Hinblick auf die Griffgestaltung aufweisen, im Übrigen aber völlig anders gestaltet sind. Auch diese tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daran ändert auch die Rüge der Revision nichts, das Berufungsgericht habe bei den Abbildungen in den Patentschriften die horizontal verlaufende Verbindung der Griffe außer Acht gelassen. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen eine entsprechende Übereinstimmung geltend gemacht hat. Im Übrigen ändert dieses Merkmal an dem Ergebnis der Beurteilung des Berufungsgerichts nichts. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen bei dem in der Patentschrift 399 458 wiedergegebenen Modell auch keine Übereinstimmungen mit dem Klagemuster in der Sitzgestaltung.

(6) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Entwerfer von Kinderwagen verfüge über einen großen Gestaltungsspielraum, weil er nur wenige Vorgaben beachten müsse. Auf den gegenteiligen Vortrag der Beklagten in den Instanzen brauchte das Berufungsgericht nicht weiter einzugehen. Er erschöpft sich in der allgemeinen Darstellung, bei Kinderwagen seien zahlreiche technische und sicherheitsrelevante Vorgaben zu berücksichtigen, ohne dass die Beklagte angeführt hat, dass und in welchem Umfang dadurch der Gestaltungsspielraum des Entwerfers eingeengt wird.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, beim Modell „Fit“ der Beklagten seien die Merkmale (1) bis (7) des Klagemusters nahezu identisch übernommen worden. Der Rahmen weise die gleiche durch die obere Stange (Merkmal 4) geschnittene Ellipsenform (Merkmal 1) des Klagemusters auf. Ebenso finde sich die Form der geschnittenen Ellipse bei der Fahrwerkgestaltung (Merkmal 7) wieder. Der Rahmen werde ebenfalls durch zwei schwarze Griffe begrenzt, die nach vorne zeigten (Merkmal 3). Die Griffe würden beim Modell „Fit“ der Beklagten anders als beim Klagemuster nach oben hin breiter. Dies beeinflusse den Gesamteindruck des Klagemusters aber nicht wesentlich. Das angegriffene Modell übernehme weiter die Merkmale (5) und (6) des Klagemusters. Der Stoff der Sitzbespannung sei in den Rahmen eingespannt; bei beiden Mustern bleibe der Rahmen dadurch vollständig sichtbar. Die unterschiedliche Spannung des Stoffs beim Klagemuster sei der Stoff straff gespannt und beim Modell „Fit“ der Beklagten eher locker gehalten präge den Gesamteindruck weniger als der sichtbare Rahmen. Weniger bedeutungsvoll für den Gesamteindruck seien die Unterschiede zwischen dem Klagemuster und dem Modell der Beklagten bei der Stufengestaltung. Das Klagemuster zeige nur eine Stufe, während das Modell „Fit“ eine weitere Stufe für die Füße aufweise. Die Merkmale (8) und (9) der Stützkonstruktion des Klagemusters fänden sich nicht in gleicher Weise beim angegriffenen Modell „Fit“. Die Unterschiede seien indessen nicht geeignet, den Gesamteindruck zu ändern. Der informierte Benutzer werde die Stützkonstruktion als eher technisch bedingt ansehen. Bei dem Vergleich mit dem Klagemuster hätten beim angegriffenen Modell „Fit“ der Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche außer Betracht zu bleiben. Diese Teile würden bei der Auslieferung nur mitgeliefert. Sie müssten vom Benutzer des Kinderwagens noch montiert werden. Es handele sich um Zubehör, das der informierte Betrachter bei der Beurteilung des Gesamteindrucks außer Betracht lasse. Die Übernahme des in Form einer geschnittenen Ellipse gestalteten Rahmens und Fahrwerks sowie der eingespannte Stoff, der den Rahmen sichtbar lasse, wirke sich auf den Gesamteindruck besonders aus, weil sich das Klagemuster gerade durch diese Merkmale vom vorbekannten Formenschatz abhebe.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des Klagemusters und des angegriffenen Musters rechtsfehlerfrei bestimmt.

aa) Entgegen der Rüge der Revision sind die Merkmale (1) bis (7) des Klagemusters für dessen Gesamteindruck ebenfalls prägend. Sie sind in ihrem Zusammenwirken nicht vorbekannt und dem informierten Benutzer deshalb auch nicht geläufig (dazu Rn. 26 bis 36). Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Merkmale bestimmend für den Gesamteindruck des Klagemusters sind und sich in nahezu identischer Form auch in dem angegriffenen Modell „Fit“ der Beklagten

bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht sei bei seiner Beurteilung von einem falschen Maßstab ausgegangen. Es hätte berücksichtigen müssen, dass der informierte Benutzer bei teuren Erzeugnissen und solchen, die äußerlich sichtbar benutzt werden und mit denen er ständig konfrontiert werde, eine größere Aufmerksamkeit walten lasse.

Auch mit diesem Vorbringen dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass auf dem Produktsektor der Kinderwagen der informierte Benutzer ein gegenüber anderen Gegenständen gesteigertes Interesse am Produktdesign hat. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch keinen Vortrag der Beklagten übergangen. Der von der Revision in Bezug genommene Vortrag lässt keinen Rückschluss auf ein in diesem Sinn gesteigertes Interesse des informierten Benutzers am Produktdesign von Kinderwagen zu, so dass vorliegend von den allgemeinen Maßstäben auszugehen ist, die für den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers gelten (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 20. November  2011 C•281/10, GRUR Int. 2012, 43 Rn. 59 PepsiCo.).

cc) Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht sei nur von den übereinstimmenden Merkmalen ausgegangen und habe Gewicht und Umfang der Unterschiede zu Unrecht außer Betracht gelassen. Es habe auch die Merkmale, die einen besonderen Abstand zum Formenschatz aufwiesen, nicht gewichtet. Das betreffe die Stützkonstruktion und die vordere Radaufhängung.

(1) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die übereinstimmenden Merkmale in ihrer Bedeutung für die Frage, ob das angegriffene Modell „Fit“ der Beklagten keinen anderen Gesamteindruck hervorruft, näher gewichtet. In die Beurteilung hat das Berufungsgericht auch die Unterschiede zwischen den Mustern und die Bedeutung dieser Unterschiede für die Frage einbezogen, ob dadurch ein vom Klagemuster abweichender Gesamteindruck erweckt wird.

(2) Die Ausführungen, aufgrund deren das Berufungsgericht angenommen hat, das angegriffene Muster der Beklagten rufe keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster hervor, halten auch im Übrigen der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Feststellung des übereinstimmenden Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Muster liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat.

Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe die Unterschiede zwischen den Mustern nicht zutreffend erfasst. Der in der Form der geschnittenen Ellipse gestaltete Rahmen des Klagemusters sei nicht identisch übernommen. Der optische Eindruck der Ellipse werde beim angegriffenen Muster dadurch eingeschränkt, dass der Stoff mit der Fußstufe ende und dort die nach vorne gewölbte Kunststoffapplikation beginne. Die Aluminiumstangen des Rahmens seien beim Verletzungsmuster nicht wie beim Klagemuster kreisrund, sondern oval gehalten. Die schwarzen Kunststoffapplikationen an den Gelenkstangen und an der Spitze des Wagens hätten aufgrund ihrer Vorbekanntheit nur ein geringes Gewicht bei der Beurteilung des Gesamteindrucks. Die Kunststoffapplikationen des angegriffenen Musters und des Klagemusters unterschieden sich. Die Griffgestaltung sei üblich. Die horizontal verlaufenden Streben mit dem Faltmechanismus gehörten zum vorbekannten Formenschatz. Die Gestaltung der Sitzflächen des Klagemusters und des angegriffenen Musters sei unterschiedlich. Der verschiedenen Zahl der Stufen der Muster komme entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts Bedeutung für den Gesamteindruck zu. Die pfeilförmige Gestaltung der unteren Streben gehöre zum vorbekannten Formenschatz. Der unterschiedlichen Ausformung der Muster unterhalb des Sitzes komme erhebliches Gewicht für die Bestimmung des Gesamteindrucks zu.

Mit dieser von der Beurteilung des Berufungsgerichts abweichenden Würdigung und Gewichtung einzelner Merkmale des Klagemusters und des angegriffenen Modells „Fit“ der Beklagten zeigt die Revision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Sie setzt vielmehr in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

(3) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision dagegen, dass das Berufungsgericht in die Beurteilung des Gesamteindrucks des angegriffenen Musters nicht den Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche einbezogen hat. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass diese Teile Zubehör sind, dessen Montage im Belieben des Benutzers steht. Sie haben außer Betracht zu bleiben, wenn die Klägerin ein Verbot der Verletzungsform ohne die Zubehörteile verfolgt, wie dies vorliegend der Fall ist. Entgegen der Ansicht der Revision verfehlt der Unterlassungsantrag danach auch nicht die konkrete Verletzungsform.

c) Der Klägerin steht danach ein unionsweiter Unterlassungsanspruch zu. Dies folgt aus Art. 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 GGV, nach dem das Gemeinschaftsgeschmacksmuster einheitlich ist und sich in den Wirkungen auf die gesamte Gemeinschaft erstreckt. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der Europäischen Union (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 56 Verlängerte Limousinen, mwN).

Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Unterlassungsanspruch auch das Herstellen und Herstellenlassen des Modells „Fit“ der Beklagten umfasst. Nach Art. 19 Abs. 1 GGV gewährt das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es durch Herstellung, Anbieten, Inverkehrbringen, Einfuhr oder Ausfuhr eines Erzeugnisses zu benutzen.

Das Berufungsgericht hat eine Begehungsgefahr für ein Herstellen oder Herstellenlassen des angegriffenen Musters in dem Gebiet der Europäischen Union zwar nicht festgestellt. Dies ist jedoch unschädlich, weil der Senat aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens das Vorliegen einer Begehungsgefahr bejahen kann.

Die Beklagte ist kein reines Handelsunternehmen, sondern selbst Herstellerin von Babyausstattungen. Sie hat zwar bestritten, die streitbefangenen Erzeugnisse selbst herzustellen oder in der Europäischen Union herstellen zu lassen. Dass sie die Erzeugnisse außerhalb des Gebiets der Europäischen Union herstellen lässt, hat sie aber nicht in Abrede gestellt. Da die Frage des Produktionsstandorts oder einer Eigenoder Auftragsfertigung bei einem produzierenden Unternehmen in erster Linie eine Kostenfrage ist, die sich fortlaufend ändern kann, ist vorliegend auch von einer Begehungsgefahr für ein Herstellen oder Herstellenlassen innerhalb der Europäischen Union durch die Klägerin auszugehen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auch das angegriffene Muster „Kiss“ das Klagemuster verletzt, weil es beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt (Art. 10 Abs. 1 GGV). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidet sich das Modell „Kiss“ allein dadurch von dem Modell „Fit“, dass die beiden Vorderräder etwas weiter auseinanderstehen. Dieser Unterschied rechtfertigt keine andere Beurteilung des mit dem Klagemuster übereinstimmenden Gesamteindrucks als beim Modell „Fit“ der Beklagten. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend (Rn. 23 bis 51).

Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 2 GeschmMG analog zu, soweit er auf im Inland begangenen Verletzungshandlungen beruht. Entsprechendes gilt für den Auskunftsund den Vernichtungsanspruch.

Die Beurteilung der Schadensersatzansprüche der im Inland begangenen Verletzungen der Klagemuster richtet sich nach deutschem Recht.

Gemäß Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV bestimmen sich andere als die in Art. 89 Abs. 1 Buchst. a bis c GGV angeführten Anordnungen im Falle einer bereits erfolgten oder drohenden Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines Internationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen sind oder drohen. Zu der Anordnung von Sanktionen nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV zählen Schadensersatzansprüche. Aufgrund der Verweisung in Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV ist danach deutsches Internationales Privatrecht für die Frage maßgeblich, welches Recht auf Schadensersatzansprüche anzuwenden ist, die auf Verletzungshandlungen beruhen, die in Deutschland begangen sind (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 59 Verlängerte Limousinen).

Nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) am 11. Januar 2009 ist gemäß ihrem Art. 8 Abs. 2 bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft hier die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Maßgeblich für die in Deutschland begangenen Rechtsverletzungen ist danach deutsches Recht.

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten der Rom-II-VO gilt nichts anderes, weil sich die Ansprüche im Fall der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auch zuvor nach dem Recht des Schutzlandes richteten, das heißt nach dem Recht desjenigen Staates, für dessen Gebiet der Immaterialgüterschutz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 22 = WRP 2007, 996 Staatsgeschenk).

Die Klägerin kann dem Grunde nach in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 GeschmMG Schadensersatz aufgrund von Rechtsverletzungen, die im Inland begangen sind, beanspruchen (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 62 Verlängerte Limousinen).

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klagemuster der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Auskunftsund der Vernichtungsanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 43 Abs. 1 und § 46 Abs. 1 GeschmMG, § 242 BGB sind ebenfalls begründet, soweit sie auf Verletzungshandlungen bezogen sind, die im Inland begangen sind. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen zum Schadensersatzanspruch entsprechend (Rn. 54 bis 59).

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 C•245/02, Slg. 2004, I•10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 Anheuser Busch).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

LG Düsseldorf: Unterlassungsanspruch aus einem nicht eingetragenen europäischen Design

Das Landgericht musste sich mit den nicht eingetragenen europäischen Design (Geschmacksmuster) im Modebereich befassen und wies dabei darauf hin, dass grundsätzlich der Schutzrechtsinhaber die Beweislast für das Vorliegen einer Nachahmung (vgl. Art. 19 Abs. 2 S. 1 GGV) trägt. Liegen indes besondere, über den gemeinsamen Gesamteindruck hinausgehende Übereinstimmungen der Streitmuster vor, die den Schluss nahelegen, dass das geschützte Geschmacksmuster nachge­ahmt wurde, so kehrt sich die Beweislast zu Lasten der als Verletzer belangten Partei um. So wares im zu entscheidenden Fall.

Landesgericht Köln

Urteil

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin gegen die Einstweilige Verfügung vom 16. Mai 2015 entschied das Landgericht am 2. Juli 2015 (Az.: 14c O 55/15) wie folgt:

 

  • Die einstweilige Verfügung vom 16.04.2015 wird bestätigt.
  • Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Verfahrens.

 

Bluse2

bluse4

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

a) Verfügungsgeschmacksmuster 1:

 

  1. Weit und lang geschnittene, langärmlige Damenbluse,
  2. mit V-Ausschnitt,
  3. der mittels eines Bändchens etwas verkleinert werden kann,
  4. aus Seide,
  5. in der Farbe Rosé gehalten, wobei diese wie mit einem Schwamm tupfend auf den Stoff aufgebracht erscheint,
  6. der Stoff zeigt eine Vielzahl von Flamingos, die in verschiedenen Posen, versetzt aber stets einen in etwa gleichen Abstand zueinander wahrend und auf dem Fuß/den Füßen stehend (im Folgenden: stehend) angeordnet sind,
  7. wobei die Flamingos wie mit Tusche abstrakt gezeichnet wirken
  8. und der Bereich der Flügel durch einen dunkleren Roséton hervorgehoben wird.

 

  1. Stoff aus Seide,
  2. in der Farbe Rosé gehalten, wobei diese wie mit einem Schwamm tupfend aufgebracht wirkt,
  3. der Stoff zeigt eine Vielzahl von Flamingos, die in verschiedenen Posten, versetzt aber steht einen in etwa gleichen Abstand zueinander wahrend und stehend angeordnet sind,
  4. wobei die Flamingos wie mit Tusche abstrakt gezeichnet wirken
  5. und der Bereich der Flügel durch einen dunkleren Roséton hervorgehoben wird.

 

OLG Köln: Unlauterkeit bei der Nachahmung im Bereich Wohnmöbel

Das OLG Köln musste sich mit der Frage beschäftigen wann eine unlautere Nachahmung im Bereich Wohnmöbelvorliegt. Die Richter lehnten aufgrund der nur schwachen wettbewerblicher Eigenart des Ausgangsmodellsund einem nur lediglich ein geringem Grad der Nachahmung im konkreten Fall eine Verletzung ab. Dem Senat, der bereits eine Vielzahl von Verfahren aus dem Möbelsektor zu entscheiden hatte, ist im Übrigen bekannt, dass es bei Wohnmöbeln einen vergleichsweise engen Gestaltungsspielraum gibt, so dass zwar einerseits keine hohen Anforderungen an die Individualität einer Gestaltung gestellt werden müssen, um die wettbewerbliche Eigenart zu bejahen, andererseits aber der Schutzumfang einer solchen Gestaltung dementsprechend eng zu bestimmen ist.

Oberlandesgericht Köln

Urteil

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. 12. 2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 84 O 111/13 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

  • Die Klage wird abgewiesen.
  • Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
  • Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
  • Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I.
Die Parteien stellen Möbel her.

Seit der IMM (internationale Möbelmesse) in Köln im Januar 2012 vertreibt die Klägerin einen Freischwinger-Stuhl, der die Modellbezeichnung „Joy“ trägt. Dieser Stuhl ist in verschiedenen Modellvarianten erhältlich, mit und ohne Armlehnen sowie mit verschiedenen Kopfstücken, entweder aus Holz oder aus Metall. Wegen der Einzelheiten wird auf das von der Klägerin vorgelegte Prospektmaterial (Anlagen K 1 – K 3, Bl. 1 ff. Anlagenheft) verwiesen. Ein Exemplar des – nachfolgend abgebildeten – Stuhls in der Version mit Metall-Kopfstück hat die Klägerin zu den Akten gereicht (Anlage K 4).

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die Beklagte vertreibt seit der IMM 2013 in Köln den nachstehend abgebildeten Freischwinger-Stuhl „Nina“ in den Farben schwarz und blau:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Ein Exemplar des Stuhls mit schwarzer Bespannung hat die Klägerin zu den Akten gereicht (Anlage K 5). Die Klägerin hat die Beklagte wegen des Vertriebs dieses Modells erfolglos abgemahnt.

Die Klägerin hat behauptet, im Jahre 2012 von dem Modell „Joy“ 3.504 Stück ohne Armlehne und 765 Stück mit Armlehne verkauft zu haben. Die Verkaufszahlen für das Jahr 2013 hätten bis einschließlich April 3.603 beziehungsweise 524 Stück betragen. Etwa 30 % hiervon seien auf Modelle mit Metall-Kopfstück und 70 % auf Modelle mit Holz-Kopfstück entfallen. Das Modell „Joy“ sei im Jahre 2012 über verschiedene große Möbelhausketten wie Höffner, Flamme Möbel, Leyendecker GmbH & Co., XXXLutz Handels GmbH, Schaffrath GmbH & Co. KG, Pallen GmbH & Co. KG, Ostermann GmbH & Co. KG und Segmüller angeboten worden. Im Einzelhandel werde „Joy“ üblicherweise für einen Preis von 250,00 EUR bis 300,00 EUR angeboten. Allein im Jahre 2012 habe der Einzelhandel mit dem Stuhl einen Umsatz von ca. 1 Mio. EUR erzielt.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, das Modell „Nina“ der Beklagten stelle eine wettbewerblich unzulässige Nachahmung ihres Modells „Joy“ dar. Dessen wettbewerbliche Eigenart liege vor allem in der besonderen Ausführungsform der Netzbespannung der Rückenlehne, die aus einem engmaschig vernetzten Rahmen und einem weitmaschigen, lichtdurchlässigen Netz innerhalb dieses Rahmens bestehe.

Die Klägerin hat beantragt:

I. Die Beklagte zu verurteilen,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Freischwinger „Nina“ wie nachstehend wiedergegeben selbst oder durch Dritte auszustellen, anzubieten, feilzuhalten, zu bewerben und/oder in den Verkehr zu bringen:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

2. unter Vorlage von Rechnungen und Lieferscheinen Auskunft darüber zu erteilen, seit wann und in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I.1 bisher begangen hat, insbesondere unter Angabe
a) der Namen und Anschriften der Lieferanten, Hersteller und gewerblichen Abnehmer;
b) der Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise der bezogenen und/oder an gewerbliche Abnehmer ausgelieferten Freischwinger, der getätigten Umsätze, aufgeschlüsselt nach Kalendermonaten und €-Werten, der Gestehungskosten und sämtlicher Kostenfaktoren sowie des erzielten Gewinns;
II. festzustellen, dass die Beklagte ihr allen Schaden zu ersetzen hat, der ihr aus den Handlungen gemäß Ziffern I.1. bisher entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
III. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Inanspruchnahme der Anwaltskanzlei von L, L2, entstandenen Kosten in Höhe von 2.080,50 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Modell „Joy“ der Klägerin verfüge – wenn überhaupt – nur über eine sehr eingeschränkte wettbewerbliche Eigenart, so dass die Unterschiede zwischen den beiden Modellen, insbesondere hinsichtlich der Gestaltung der Rückenlehne, des Untergestells und des Kopfstücks als Unterscheidungsmerkmale ausreichen würden. Ihr Modell „Nina“ sei keine Nachahmung des Modells „Joy“ der Klägerin; sie habe es vielmehr unabhängig und bewusst entwickelt, um sich von einem anderen Modell der Klägerin abzugrenzen. „Joy“ sei ihr dabei nicht bekannt gewesen. Der vorbekannte Formenschatz sowie das wettbewerbliche Umfeld würden belegen, dass derartige Gestaltungen am Markt nicht nur bekannt, sondern sehr weit verbreitet seien. Wegen der Einzelheiten des wettbewerblichen Umfelds wird auf die Anlagen BK 3 bis BK 18 (Bl. 71 ff. Anlagenheft) verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt und zur Begründung ausgeführt, das Modell der Klägerin verfüge über wettbewerbliche Eigenart. Zwar würden sich im wettbewerblichen Umfeld einzelne Gestaltungselemente wiederfinden, jedoch nicht in der gleichen Kombination. Insbesondere die Ausgestaltung der Rückenlehne des Freischwingers, bei der eine lichtdurchlässige Netzfläche von einem dunklen Rahmen umgeben sei, finde sich in dieser Gestaltung im Umfeld nicht. Das Modell der Beklagten habe diese prägenden Elemente übernommen; vorhandene Unterschiede würden lediglich Details betreffen. Den Vortrag der Beklagten, sie habe bei der Entwicklung ihres Modells „Nina“ das Modell der Klägerin nicht gekannt, hat das Landgericht als „reine Schutzbehauptung“ zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Beklagte weiter das Ziel der Klageabweisung. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihren erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere bestreitet sie, dass die von der Klägerin in den Vordergrund gestellte Variante des Modells „Joy“ mit Metall-Kopfstück bereits Anfang 2012 in den Markt eingeführt und von der Klägerin in den angegebenen Stückzahlen vertrieben worden sei; sie könne dieses Modell bei der Entwicklung ihres Modells „Nina“, die in der zweiten Jahreshälfte 2012 erfolgt sei, folglich auch nicht nachgeahmt haben. Die von ihr erstinstanzlich vorgetragenen Produkte des wettbewerblichen Umfelds seien flächendeckend in Deutschland vermarktet worden. Zusätzlich verweist sie auf ein Stuhlmodell des Herstellers „Hülsta“ mit der Modellbezeichnung „D18 Plus“, das die gleichen, von dem Landgericht hervorgehobenen Merkmale aufweise wie das Modell der Klägerin (wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage BBK 1, Bl. 141 ff. d. A. verwiesen). Hülsta habe für dieses Produkt bereits im Jahr 2008 ein Geschmacksmuster registrieren lassen; zurzeit werde es über verschiedene große Möbelhausketten in Deutschland vertrieben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere weist sie darauf hin, dass die Beklagte nicht zu dem Umfang vorgetragen habe, in dem die Produkte des wettbewerblichen Umfelds vertrieben würden. Auch hinsichtlich des Modells „Hülsta D18 plus“ fehle es an substantiiertem Vortrag zur Marktpräsenz. Der Umstand, dass die Beklagte sich erstmals in der Berufungsinstanz auf diese Produkt berufe, spreche dafür, dass es über keine relevante Marktpräsenz verfüge. Weiterhin vertieft die Klägerin ihren Vortrag zu der Behauptung, dass die Beklagte ihr Modell „Joy“ bewusst nachgeahmt habe. Die Parteien seien nicht nur am gleichen Ort ansässig, sondern würden auch seit Jahren wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung gegeneinander führen. Es sei nicht vorstellbar, dass die Beklagte ein Produkt entwerfe, mit dem sie sich bewusst von einem anderen Modell der Klägerin, das sie zuvor nachgeahmt hatte, absetzen wollte, ohne von dem restlichen Produktprogramm der Klägerin Kenntnis zu nehmen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abweisung der Klage als unbegründet. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten keinen Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG und mithin auch nicht die geltend gemachten Annexansprüche.

1. Bedenken gegen die Bestimmtheit des Antrags bestehen nicht. Um die Unlauterkeit des Vertriebs des beanstandeten Stuhls zu belegen, stützt sich die Klägerin in erster Linie auf sämtliche Varianten des Modells „Joy“, für die sie die Absatzzahlen insgesamt vorgetragen hat. Daneben stützt sie sich insbesondere auf das Modell „Joy“ in der Ausführung ohne Armlehnen mit Metall-Kopfstück (Anlage K 4), das die Beklagte „noch ähnlicher“ nachgeahmt habe. Jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dies zulässig: Der Streitgegenstand wird durch die konkrete Verletzungsform, hier also den angegriffenen Stuhl der Beklagten, bestimmt. Wenn die Klägerin die Wettbewerbswidrigkeit dieses Stuhls mit verschiedenen eigenen Produkten begründet, hält sie sich dabei innerhalb des einheitlichen konkreten Lebenssachverhalts, auf den sie ihren Anspruch stützt (vgl. Senat, GRUR-RR 2014, 25, 26 – Kinderhochstuhl „Sit up“).

2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat angeschlossen hat, kann der Vertrieb eines nachahmenden Erzeugnisses gemäß § 4 Nr. 9 a) UWG wettbewerbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt über wettbewerbliche Eigenart verfügt und besondere Umstände hinzutreten, die die Nachahmung unlauter erscheinen lassen. So verhält es sich, wenn die Nachahmung geeignet ist, eine Herkunftstäuschung hervorzurufen und der Nachahmer geeignete und zumutbare Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlässt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen, so dass bei einer größeren wettbewerblichen Eigenart und einem höheren Grad der Übernahme geringere Anforderungen an die besonderen Umstände zu stellen sind, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen und umgekehrt (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 21 – LIKEaBIKE; GRUR 2012, 1155 Tz. 16 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 Tz. 14 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Tz. 15 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2014, 25, 26 f. – Kinderhochstuhl „Sit up“, jeweils m. w. N.).

3. Das Modell „Joy“ der Klägerin verfügt im Ergebnis über schwache wettbewerbliche Eigenart.

a) Für die Annahme wettbewerblicher Eigenart genügt es, dass der Verkehr bei den in Rede stehenden Produkten Wert auf deren betriebliche Herkunft legt und aus deren Gestaltung Anhaltspunkte dafür gewinnen kann. Dafür wiederum ist maßgeblich, ob sich das unter Rückgriff auf vorhandene Formen und Stilelemente entwickelte Leistungsergebnis von anderen vergleichbaren Erzeugnissen in einem Maß abhebt, dass hierdurch im angesprochenen Verkehr die Vorstellung ausgelöst wird, dieses Produkt stamme aus einem bestimmten Betrieb (BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 19 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 1052 Tz. 18 – Einkaufswagen III; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops, jeweils m. w. N.). Es handelt sich bei den Produkten der Klägerin nicht um schutzunfähige „Dutzendware“ oder „Allerweltserzeugnisse“ (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 Tz. 34 – Sandmalkasten), und die Klägerin ist – wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist – als Herstellerin von Designmöbeln bekannt. Im Verfahren vorgelegte Anzeigen belegen, dass ihre Produkte auch in diesem Sinn beworben werden (Bl. 116, 119, 122 AH).

b) Der Gesamteindruck eines Erzeugnisses kann durch Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt werden, die für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf dessen Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Derartige Gestaltungsmerkmale können in ihrem Zusammenwirken eine wettbewerbliche Eigenart verstärken oder begründen, da diese von dem Gesamteindruck abhängt, den die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des jeweiligen Erzeugnisses vermitteln (BGH, GRUR 2010, 80 Tz. 34 – LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1188 Tz. 19 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Tz. 20 – Einkaufswagen III). Dabei kann auch die als neu empfundene Kombination bekannter Gestaltungselemente eine wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2006, 79 Tz. 26 – Jeans I; GRUR 2008, 1115 Tz. 22 – ICON). Abzustellen ist dabei nicht auf einzelne Gestaltungsmerkmale, sondern auf den durch seine prägenden Merkmale hervorgerufenen Gesamteindruck des jeweiligen Produkts (BGH GRUR 2010, 80 Tz. 32 – LIKEaBIKE; Senat, GRUR-RR 2014, 65 = WRP 2013, 1500 Tz. 9 – PANDAS).

Im Ansatz zutreffend weist die Klägerin daher darauf hin, dass allein der Umstand, dass „Freischwinger“ eine gängige Produktgestaltung sind, was auch für die Netzbespannung der Rückenlehne gelten mag, der wettbewerblichen Eigenart ihres Produkts grundsätzlich nicht entgegensteht. Maßgeblich ist, ob die Kombination dieser Elemente einen Gesamteindruck hervorruft, der geeignet ist, den Verkehr auf die betriebliche Herkunft der Produkte hinzuweisen.

c) Die Klägerin hat sich in der Klageschrift in erster Linie auf die Variante des Modells „Joy“ ohne Armlehnen mit Metall-Kopfstück gestützt. Daneben existieren noch Varianten mit Armlehnen und einem Holz-Kopfstück (Abbildungen Bl. 2, 3 AH). Die von der Klägerin vorgetragenen – und von der Beklagten bestrittenen – Absatzzahlen beziehen sich auf die gesamte Serie. Auf entsprechende Rügen der Beklagten hat die Klägerin ausgeführt, die Ausführungsform des Kopfstücks habe „keine entscheidende Bedeutung für diesen Rechtsstreit“, da auch ohne Berücksichtigung des Kopfstücks Verwechslungsgefahr zwischen den Produkten bestehe (Bl. 68 d. A.). Das Landgericht hat dementsprechend bei der Prüfung der wettbewerblichen Eigenart (und folgerichtig auch bei dem Vergleich der Produkte) nicht auf das Kopfstück abgestellt.

Zutreffend ist, dass sich die wettbewerbliche Eigenart nicht notwendigerweise auf ein bestimmtes Produkt beziehen muss, sondern auch aus den übereinstimmenden Merkmalen verschiedener Exemplare einer Modellreihe hergeleitet werden kann, solange nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee begehrt wird, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der Reihe eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 27 – Handtaschen; Senat, GRUR-RR 2013, 24, 25 – Gute Laune Drops; GRUR-RR 2014, 25, 27 – Kinderhochstuhl „Sit up“). Vor diesem Hintergrund ist es zulässig, wenn die Klägerin auf alle Varianten des Modells „Joy“ abstellt, die alle durch die Kombination des Freischwinger-Gestells mit einer durch ein Netzgewebe gebildeten Rückenlehne sowie einem als Griff zu verwendenden Kopfstück, sei es aus Metall, sei es aus Holz, charakterisiert werden.

d) Die konkrete Gestaltung der Rückenlehne durch eine Kombination von lichtdurchlässigem Mittelteil und umgebendem dunklen Rahmen (seitens der Klägerin plastisch als „Passepartout-Effekt“ bezeichnet) ist dagegen nicht geeignet, eine weitere Steigerung der wettbewerblichen Eigenart zu begründen. Zu diesem Punkt hat die Beklagte erstinstanzlich unwidersprochen vorgetragen, dieser Effekt ergebe sich daraus, dass an den Kanten das Netzgewebe umgeschlagen und vernäht werden müsse, um Schlaufen zu bilden, durch die es am Rahmen befestigt werde. Der „Passepartout-Effekt“ sei daher für alle Netzbespannungen typisch.

Merkmale, die bei gleichartigen Erzeugnissen aus technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen, können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die Übernahme solcher technisch notwendiger Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich (außerhalb eines Sonderrechtsschutzes) nicht zu beanstanden. Dagegen können Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei wählbar oder austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind, wettbewerbliche Eigenart (mit-) begründen (BGH, GRUR 2008, 790 Tz. 36 – Baugruppe; GRUR 2009, 1073 Tz. 13 – Ausbeinmesser; GRUR 2010, 80 Tz. 27 – LIKEaBIKE; GRUR 2010, 1125 Tz. 22 – Femur-Teil; GRUR 2012, 1155 Tz. 29 – Sandmalkasten).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass der „Passepartout-Effekt“ keine zusätzliche, über die Verwendung einer Netzbespannung hinausgehende wettbewerbliche Eigenart begründen kann.

Im Ergebnis folgt der Senat der Bewertung des Landgerichts, dass bereits die Kombination des Freischwinger-Gestells mit einer Netzbespannung der Rückenlehne geeignet ist, die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin zu begründen. Im Vordergrund steht dabei allerdings das „Freischwinger-Gestell“, durch das das Erscheinungsbild des Stuhls wesentlich geprägt wird (vgl. BGH, GRUR 1961, 635, 637 – Stahlrohrstuhl I; GRUR 1981, 820, 822 – Stahlrohrstuhl II). Für die Gestaltung des Freischwinger-Gestells, das schon in den zwanziger Jahren des vorigen Jahrhunderts im Umfeld des Bauhauses entwickelt worden ist („Thonet-Stuhl“, vgl. Anlage BK 3, Bl. 71 ff. Anlagenheft, sowie die zitierten BGH-Entscheidungen „Stahlrohrstuhl“), kann die Klägerin keinen Sonderrechtsschutz beanspruchen. Dem Senat, der bereits eine Vielzahl von Verfahren aus dem Möbelsektor zu entscheiden hatte, ist im Übrigen bekannt, dass es bei Wohnmöbeln einen vergleichsweise engen Gestaltungsspielraum gibt, so dass zwar einerseits keine hohen Anforderungen an die Individualität einer Gestaltung gestellt werden müssen, um die wettbewerbliche Eigenart zu bejahen, andererseits aber der Schutzumfang einer solchen Gestaltung dementsprechend eng zu bestimmen ist.

e) Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall jedenfalls aufgrund des Vortrags in der Berufungsinstanz davon auszugehen ist, dass im wettbewerblichen Umfeld Stühle mit vergleichbarem Gesamteindruck vorhanden sind.

Das Landgericht hat insoweit auf die Zusammenstellungen BK 17 und BK 18 (Bl. 137 ff. d. A.) abgestellt und dazu ausgeführt, keines dieser Produkte weise die typische Gestaltung der Rückenlehne wie das Modell der Klägerin auf; außerdem sei nichts zur Bedeutung dieser Produkte am Markt vorgetragen.

Bei der Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes obliegt es zunächst dem Anspruchsteller, die klagebegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, insbesondere also die Merkmale darzutun, aus denen sich die wettbewerbliche Eigenart ergibt. Stützt er sich auf eine dem Erzeugnis innewohnende Eigenart, wird häufig die Vorlage des Produkts ausreichen, für das der Nachahmungsschutz begehrt wird. Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsinstanz geäußerten Ansicht gehört es grundsätzlich nicht zu einem schlüssigen Klagevorbringen, dass auch zu dem Abstand vorgetragen wird, den das fragliche Produkt zu vorbekannten Erzeugnissen und zu den Erzeugnissen der Wettbewerber hält. Nur in Fällen, in denen nicht von einer allgemeinen Kenntnis der Marktverhältnisse ausgegangen werden kann, ist dies erforderlich.

Ist der Anspruchsteller insoweit seiner Darlegungs- und Beweislast nachgekommen, ist es grundsätzlich Sache des Anspruchsgegners, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass die in Rede stehenden Merkmale einzeln oder auch in der fraglichen Verbindung bereits vorbekannt oder inzwischen üblich geworden sind (BGH, GRUR 1998, 477, 479 – Trachtenjanker; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.78). Insbesondere muss er dabei die Marktbedeutung von Produkten darlegen, mit denen er die wettbewerbliche Eigenart des nachgeahmten Produkts in Frage stellen will (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; Senat, GRUR-RR 2008, 166, 168 – Bigfoot; GRUR-RR 2014, 25, 28 – Kinderhochstuhl „Sit-Up“).

Dazu ist es allerdings nicht zwingend erforderlich, Absatzzahlen der Wettbewerber zu benennen, die dem Anspruchsgegner in der Regel nicht bekannt sein werden. Bei der Prüfung der „hinreichenden Bekanntheit“ des nachgeahmten Produkts kann diese nicht nur aus hohen Absatzzahlen, sondern auch aus entsprechenden Werbeanstrengungen abgeleitet werden (BGH, GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1188 Tz. 27 – Regalsystem; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2013, § 4 Rn. 9.41a). Solche Werbeanstrengungen können in Prospekten, Katalogen und Messeauftritten bestehen (Senat, GRUR-RR 2004, 21, 23 – Küchen-Seiher). Diese Grundsätze lassen sich auch auf die hier zu beurteilende Frage der Marktbedeutung von Produkten des wettbewerblichen Umfelds übertragen.

Nach diesen Maßstäben ist der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten tatsächlich für viele Entgegenhaltungen unzureichend. Ansatzweise vorgetragen hat sie zur Marktbedeutung des Produkts BK 11 (Bl. 99 Anlagenheft) = BK 18.1, bei dem es sich um einen Asien-Import handele, der über diverse große Möbelhäuser vertrieben werde. Die Klägerin hat auch diesen Vortrag als unsubstantiiert gerügt. Darauf kommt es allerdings im Ergebnis nicht an, da dieses Produkt – wie bereits das Landgericht ausgeführt hat – eine deutlich abweichend gestaltete Rückenlehne aufweist („Streifenoptik“) und damit gerade nicht die Kombination aus Freischwinger-Gestell und Rückenlehne mit Netzbespannung.

Zu dem Stuhl „Team 7 Magnum Stricktex“ (BK 7, Bl. 89 ff. AH) fehlt es an jedem Vortrag zur Marktbedeutung, sieht man von dem Hinweis ab, dass er 2006 einen Designpreis erworben hat. Hierzu merkt die Klägerin zutreffend an, dass ein Designpreis allenfalls zur Bekanntheit des Produkts in Fachkreisen, nicht aber bei den Endabnehmern führt. Dass dieser Stuhl von der Zeitschrift „T“ in der Rubrik „O“ geführt wird, wie die Beklagte in der Berufung behauptet, ist seitens der Klägerin bestritten worden.

Zu dem Produkt „Bologna“ des Herstellers Wössner hat die Beklagte vorgetragen, bei diesem Unternehmen handele es sich um „ein[en] der führenden Anbieter … im Bereich Speisezimmer“, dessen Produkte von zahlreichen größeren Möbelhausunternehmen vertrieben würden. Die Klägerin hat dies nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich bestritten, dass der Stuhl bereits 2006 vertrieben worden sei. In der Berufungsinstanz beanstandet sie zusätzlich, es sei nichts zu den Absatzzahlen vorgetragen worden. Bis auf einen eher technischen Prospektauszug hat die Beklagte auch kein Werbematerial vorgelegt. Dieses Produkt ist deswegen von Interesse, weil es – wie auch „Magnum Stricktex“ – die Kombination aus Freischwinger-Gestell und Rückenlehne mit Netzbespannung aufweist.

In der Berufungsinstanz stützt sich die Beklagte zusätzlich auf das Modell „D18 plus“ des Herstellers Hülsta. Auch hier beanstandet die Klägerin, dass die Beklagte nichts zu Absatzzahlen vorträgt; allerdings hat die Beklagte Ausdrucke von Internetseiten großer Möbelhäuser vorgelegt (Ostermann und Porta), auf denen der Stuhl beworben wird (Bl. 144/145 d. A.). Dies genügt, um eine gewisse Markpräsenz zu begründen. Die Klägerin hat auch den Vortrag, dieser Stuhl sei bereits seit 2008 auf dem Markt, nicht substantiiert bestritten; sie hat nur allgemein dessen Bedeutung am Markt bezweifelt. Die Beklagte kann demgegenüber darauf verweisen, dass sich Hülsta für diesen Stuhl 2008 ein Geschmacksmuster eintragen ließ, so dass davon auszugehen ist, dass der Vertrieb zeitnah eingesetzt hat.

Auch wenn „D18 plus“ Unterschiede zu dem Modell der Klägerin aufweist, so zeigt er doch genau die Kombination aus Freischwinger-Gestell und Rückenlehne mit Netzbespannung, die die Klägerin und das Landgericht als die entscheidenden Merkmale herausgestellt haben, die die wettbewerbliche Eigenart des klägerischen Modells begründen. Auf der Abbildung Bl. 145 d. A. lässt sich auch sehr gut der „Passepartout“-Effekt erkennen. Gleiches gilt für das Modell „Bologna“ von Wössner. Unerheblich sind dabei die Maßabweichungen des Modells „D18 plus“ von dem Modell der Klägerin. Diese Abweichungen prägen nicht den Gesamteindruck; im Übrigen begründen die Proportionen des Stuhls nicht seine wettbewerbliche Eigenart. Eine Abweichung ergibt sich nur hinsichtlich des Kopfstücks, wenn dieses zur Begründung der wettbewerblichen Eigenart des klägerischen Produkts mit herangezogen wird, das bei dem Modell von Hülsta nicht „griffartig“ ausgebildet ist. Dennoch weist „D18 plus“ im Ergebnis einen sehr ähnlichen Gesamteindruck wie die Modelle der Klägerin auf.

f) Eine gesteigerte wettbewerbliche Eigenart aufgrund hoher Bekanntheit (vgl. BGH, GRUR 2012, 1155 = WRP 2012, 1379 Tz. 38 – Sandmalkasten; GRUR 2013, 951 = WRP 2013, 1189 Tz. 27 – Regalsystem; GRUR 2013, 1052 = WRP 2013, 1339 Tz. 25 – Einkaufswagen III) ist nicht anzunehmen und wird von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Selbst die für die gesamte „Joy“-Serie sind die – bestrittenen – Absatzzahlen (2012 und im ersten Quartal 2013 jeweils gut 3.500 Stück) nicht außergewöhnlich hoch; hinzukommt, dass die Markteinführung nur verhältnismäßig kurze Zeit zurückliegt.

g) Damit ist als Gesamtergebnis festzuhalten, dass jedenfalls aufgrund des Umfelds die wettbewerbliche Eigenart des Modells „Joy“ – selbst in der Variante mit Metall-Kopfstück – nur als schwach einzustufen ist.

4. Es liegt nur ein nachschaffende Nachahmung vor. Eine solche ist anzunehmen, wenn die Nachahmung wiedererkennbare wesentliche Elemente des Originals aufweist und sich nicht deutlich davon absetzt. Geringfügige Abweichungen vom Original sind unerheblich, solange das Original als Vorbild erkennbar bleibt (BGH, GRUR 1992, 523, 524 – Betonsteinelemente; KG, GRUR-RR 2003, 84, 85 – Tatty Teddy; OLG Hamburg, MarkenR 2011, 275, 280 = juris Tz. 55; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.37).

Bei der Beurteilung der Übereinstimmung oder Ähnlichkeit von Produkten ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln (BGH, GRUR 2005, 600, 602 – Handtuchklemmen; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; GRUR 2009, 1069 Tz. 20 – Knoblauchwürste). Dabei ist der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die fraglichen Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung auf Grund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. Dabei treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor, so dass es mehr auf die Übereinstimmungen als die Unterschiede ankommt (BGH, GRUR 2007, 795 Tz. 34 – Handtaschen; GRUR 2010, 80 Tz 41 – LIKEaBIKE; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.43).

Das Produkt muss mit dem Originalprodukt übereinstimmen oder ihm zumindest so ähnlich sein, dass es sich in ihm wiedererkennen lässt. Das Originalprodukt muss zwar nicht in allen seinen Gestaltungsmerkmalen übernommen worden sein; bei einer teilweisen Übernahme muss sich die wettbewerbliche Eigenart des Originals aber gerade aus dem übernommenen Teil ergeben. Es müssen also gerade die übernommenen Gestaltungsmerkmale geeignet sein, die wettbewerbliche Eigenart zu begründen (BGH, GRUR 1999, 923, 926 – Tele-Info-CD; GRUR 2007, 795 Tz. 32 – Handtaschen; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 4 Rn. 9.34).

Bei den hier zu beurteilenden Stühlen fällt auf, dass das beide Produkte in besonderem Maße prägende Freischwinger-Gestell unterschiedlich gestaltet ist: Während bei dem Produkt der Klägerin Untergestell und Rückenlehne deutlich voneinander abgesetzt sind, weist das Produkt der Beklagten einen durchgehenden Rahmen auf. Der dadurch hervorgerufene Gesamteindruck der geschwungenen Linienführung des Grundgestells wird dadurch weiter verstärkt, dass die Biegung der Rückenlehne bei dem Produkt der Beklagten stärker ausgeprägt ist. Vor allem aber sind auch die Rohre des Untergestells, anders als bei dem Produkt der Klägerin, nicht gerade, sondern gebogen, so dass sich in der Seitenansicht ein deutlich anderer Gesamteindruck ergibt. Das Modell der Klägerin mutet eher statisch-blockhaft an, das Modell der Beklagten wirkt schwungvoll-dynamischer. Dass die abweichende Gestaltung des Freischwinger-Grundgestells zu einem anderen Gesamteindruck führen kann, hat bereits in der „Stahlrohrstuhl“-Entscheidung des Bundesgerichtshofs eine Rolle gespielt (BGH, GRUR 1961, 635, 637).

Gerade bei dem im Vordergrund stehenden Element, das die wettbewerbliche Eigenart des Produkts der Klägerin mitbegründet, weicht das Produkt der Beklagten von dem der Klägerin ab. Hier kann daher allenfalls von einer Anlehnung der Beklagten an das Produkt der Klägerin gesprochen werden, wobei die Frage, ob der Beklagten bei der Konzeption des beanstandeten Modells das Modell „Joy“ der Klägerin bekannt war, offen bleiben kann.

5. Vor diesem Hintergrund – schwache wettbewerbliche Eigenart, nur geringer Grad der Nachahmung – sind an die Feststellung der die Unlauterkeit begründenden Umstände erhöhte Anforderungen zu richten. Da aufgrund des Umfelds und der nur geringen Variationsmöglichkeiten des Grundmodells „Freischwinger“ der Verkehr ein erhöhtes Augenmerk auch auf geringere Unterschiede richten wird, kann im vorliegenden Fall eine Herkunftstäuschung nicht angenommen werden. Beide Produkte weisen, bei aller vorhandenen Ähnlichkeit, durch die unterschiedliche Gestaltung des Gestells eine abweichende stilistische Handschrift auf, so dass sich auch die Annahme einer Herkunftstäuschung im weiteren Sinn verbietet.

6. Sonstige, die Unlauterkeit begründenden Umstände werden von der Klägerin nicht vorgetragen und sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt auch für die Voraussetzungen des § 4 Nr. 9 b) UWG.

7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Der Senat weicht mit seiner Entscheidung weder von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab noch hat die Sache über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinaus grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung außer Streit. Im Übrigen beruht die Entscheidung auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.

Webdesign auch als Geschmacksmuster schutzfähig

In dem Verfahren (12 0 381/10) vor dem Landgericht Düsseldorf hat das Gericht am 26.06.2013 entschieden, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Webdesigns dem geschmacksmusterrechtlichen Schutz zugänglich sein. Davon könnten Webdesigner profitieren, denn der urheberrechtliche Schutz wurde bisher oft versagt, nun gibt es ein weiteres Schutzrecht, welches ggfs., verletzt ist, wenn ein Design zu viele Elemente eines anderen Design kopiert.

  1. Die Klage wird abgewiesen.
  2. Die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention werden der Klägerin auferlegt.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Forderung abwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadenersatz aus der Verletzung eines von der Klägerin entwickelten Webdesigns in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die unter anderem Webdesign entwickelt bzw. individuelle Webseiten für ihre Kunden erstellt. Der Beklagte unterhält in Bad Honnef eine orthopädische Privatpraxis, die er mit einem Internetauftritt unter der UFü.. www.inenede präsentiert. Die Streitverkündete gestaltet Internetauftritte.

Am 05.01.2008 nahm der Beklagte über ein Kontaktformular Kontakt zur Klägerin auf und fragte die Kosten für eine Umgestaltung seiner Webseite an. Der Gesellschafter I der Klägerin suchte den Beklagten daraufhin in der Folgezeit in dessen Praxis auf und führte mit ihm ein Beratungsgespräch, in dem er dem Beklagten mögliche Gestaltungsvarianten und Ideen für die Website vorstellte. Unter anderem stellte er ihm eine von ihm für den Kieferorthopäden gestaltete Website, die im Internet unter www.xxx.de abrufbar ist, vor. Der Entwerfer hat der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Gestaltung eingeräumt.

Nach dem Beratungsgespräch übermittelte die Klägerin dem Beklagten unter dem 16.01.2008 ein Angebot für die Überarbeitung seiner Website, das der Beklagte nicht annahm. Mitte Juli 2010 stellte die Klägerin fest; dass der Beklagte seinen Internetauftritt in der aus Anlage K1 ersichtlichen Weise umgestaltet hat und sieht darin eine Nachahmung des Designs der Website www..de. Die Gestaltung hat die Streitverkündete im Auftrag des Beklagten und nach dessen Vorgaben vorgenommen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.07.2010 (Anlage K5) mahnte die Klägerin den Beklagten ab und forderte ihn erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf.

Die Klägerin behauptet, die unter der Internetadresse www.xxx.de abrufbare Website, insbesondere die Ausgestaltung des Logo-, Menü- und Kopfbildbereichs sei von ihrem geschäftsführenden Gesellschafter Hühner völlig neu für den Kunden Dr, Schmider gestaltet bzw. entwickelt worden. Die individuelle Gestaltung sei zuvor nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden und von der Klägerin erstmalig Ende Oktober 2007/Anfang November 2007 zum freien Abruf im Internet bereitgestellt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Internetauftritt unter www.Mitilde genieße sowohl Urheberrechts- als auch Geschmacksmusterschutz, letzteren als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster. Das Muster weise die erforderliche Neuheit auf und verfüge über die erforderliche Eigenart. Der Gesamteindruck, den das Muster beim informierten Benutzer hervorruft, unterscheide sich deutlich von vorbekannten Mustern. Die Merkmale des in Anlage K2 und K3 wiedergegebenen Musters ließen sich wie folgt beschreiben:

  • (a)        Ein sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckender Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder, der eine Größe von 900 x 225 Pixel aufweist;
  • (b)       der Kopfbildbereich wird oben und unten von asymmetrisch ausgeführten grauen Schmucklinien eingegrenzt, von denen die obere Linie kürzer als die untere Linie ist und von denen die untere Linie in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft ist, die obere Schmucklinie weist eine Größen von 970 x 7 Pixel, die untere von 1.000 x 7 Pixel auf;
  • (c)        ein mit einem Seitenabstand von 50 Pixel linksseitig ans obere Seitenende angrenzender, von einer grauen Haarlinie umrandeter rechteckiger Logobereich, der eine Breite von 252 Pixel aufweist und im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich‘ transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“);
  • (d)       der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird ¬grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich mit einer Breite von 252 Pixel über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist und dessen Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte als Punktlinien ausgeführt sind;
  • (e)        das Muster befindet sich auf einem weiße Hintergrund, die. Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte sind im Wesentlichen in grau gehalten, in der konkreten Ausführung unter „www.i“de“ finden sich weiterhin dunkelrote Farbelemente bei Schrift und Logo.

Der Gesamteindruck des Musters werde maßgeblich bestimmt durch Anordnung und Größe bzw. Proportion der einzelnen Elemente des Logo-, Menü- und Kopfbildbereichs sowie den asymmetrisch ausgeführten Schmucklinien, welche den Kopfbildbereich umranden. Es handele sich dabei uni eine atypische Ausgestaltung des Kopfbereichs einer Webseite mit einem hohen Maß an Eigencharakteristik. Zum Gesamteindruck trage weiterhin der transparent ausgeführte Logobereich mit dem durchscheinenden Kopfbild („Milchglaseffekt“) sowie der im Gegensatz zum transparenten Logobereich deckende, von diesem grafisch abgesetzte Menübereich bei, der weit in den Kopfbildbereich hineinragt und auf diese Weise dem Menübereich eine besondere Charakteristik und Wirkung verleiht. Schließlich werde der Gesamteindruck durch die gewählte Farbgebung mitbestimmt, so die überwiegend in grau gehaltenen Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte auf weißem Hintergrund, sowie – in der konkreten Ausführung des Musters – den dunkelroten Hervorhebungen. Auch Details wie die gepunkteten Trennstriche im Menübereich sowie der Abstufung einer der beiden Schmucklinien in eine dickere und eine dünnere Linie trügen zum Gesamteindruck des Musters bei. Aus den vorbenannten Merkmalen ergebe sich insgesamt ein hohes Maß an Eigenart des Geschmacksmusters der Klägerin.

Sie ist der Ansicht, das von der Klägerin entwickelte Webdesign weise in urheberrechtlicher Hinsicht ohne weiteres die erforderliche Gestaltungshöhe im Sinne der „kleinen Münze” auf, wobei urheberrechtliche Ansprüche hilfsweise geltend gemacht werden.

Die Klägerin begehrt angemessenen Schadensausgleich in Form der Lizenzanalogie, wobei sie die Höhe der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO überlässt, mindestens jedoch einen Schaden in Höhe von 1.900,00 € verlangt. Darüber hinaus macht sie die Erstattung vorgerichtlicher Kosten im Umfang einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 20.000,00 € zuzüglich einer Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG geltend.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen angemessenen Schadenersatz, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von 1.900,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere vorgerichtliche Kosten in Höhe von 859,80 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.08.2010 zu zahlen.

Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Erstmaligkeit der Veröffentlichung des beanspruchten Geschmacksmusters mit Nichtwissen. Er behauptet, die einzelnen Gestaltungselemente hätten bereits vor Ende Oktober 2007 dem Standard im Internet entsprochen und sieht in der Gestaltung des Internetauftritts kein Geschmacksmuster. Er ist der Ansicht, der Internetauftritt www.    e stelle kein urheberrechtlich geschütztes Werk dar.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist dem Beklagten am 08.10.2010 zugestellt worden. In der mündlichen Verhandlung am 25.01.2012 hat die Streitverkündete ihren Beitritt auf Seiten des Beklagten erklärt.

Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 19.12.2012 durch Vernehmung der Zeugin Schäfer-Molitor. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.06.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet.

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadenersatz aus Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i.V.m. 42 Abs. 2, 38 GeschmMG zu.

Die Klägerin war bis zum Ablauf der Schutzdauer Inhaberin eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters an der Gestaltung www..de. Dieses ist indes durch die angegriffene Gestaltung www.xxx.de nicht in rechtsverletzender Weise nachgeahmt worden, da diese Gestaltung nicht in den Schutzbereich des Klagemusters fällt.

Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an dem Klagemuster. Unstreitig hat der Gesellschafter Hühner der Klägerin das Klagemuster entworfen und die Rechte an dem streitgegenständlichen Design vollumfänglich auf die Klägerin übertragen.

2.

Das Klagemuster ist rechtsgültig. Die Rechtsgültigkeit ist gemäß Art. 85 Abs. 2 GGV zu vermuten, wenn der Rechtsinhaber Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 11 erbringt und angibt, inwiefern sein Geschmacksmuster Eigenart aufweist. Dies ist der Klägerin vorliegend gelungen.

Zu Gunsten der Klägerin kann ihr Vortrag unterstellt werden, dass das Klagemuster der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals im November 2007 zugänglich gemacht worden ist im Sinne des Art. 11 Abs. 2 GGV, indem die Klägerin es im Internet veröffentlicht hat.

Die Klägerin hat auch dargelegt, dass das Klagemuster Eigenart besitzt. Das Klagemuster zeigt

a)         einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder,

b)         der Kopfbildbereich wird oben und unten von asymmetrisch ausgeführten grauen Schmucklinien eingegrenzt, von denen die obere Linie kürzer als die untere Linie ist und von denen die untere Linie in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft ist und die Linien unregelmäßig vertikal unterbrochen sind.

c)         Es weist einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen, kaum sichtbaren Haarlinie umrandeten rechteckigen Logobereich auf, der im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“).

d)        Der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird -grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist und dessen Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte als Punktlinien ausgeführt sind, wobei der Hauptmenübereich einmal unterbrochen ist, der Abstand zwischen den Menübereichen etwa dem Abstand des oberen Bereichs zum Logobereich entspricht und unterhalb der Menübereiche jeweils die dickere der grauen Schmucklinien in einem geringen Abstand zur umrandenden Haarlinie angebracht ist.

e)         Der Hintergrund des Muster ist weiß, wohingegen die Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte im Wesentlichen in grau gehalten sind.

Der Beklagte und die Streithelferin sind der Rechtsbeständigkeit des Klagemusters auch nicht erfolgreich mit der Einrede der Nichtigkeit entgegengetreten. Entgegen dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 GGV, der auf einem Übersetzungsfehler beruht, kann die Rechtsbeständigkeit eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht nur mit der Widerklage, sondern auch mit der Einrede der Nichtigkeit angegriffen werden (vgl. Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 85 Rz. 25 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit des Klagemusters ist gemäß Art. 4 Abs. 1 GGV, dass dieses neu ist und Eigenart besitzt. Das Muster gilt dabei als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist, wobei zwei Geschmacksmuster als identisch gelten, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Elementen unterscheiden, Art. 5 GGV. Ein Geschmacksmuster besitzt des Weiteren Eigenart, wenn sich der Gesamt-eindruck, den es beim informierten Betrachter hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein vorbekanntes anderes Geschmacksmuster bei diesem hervorruft, Art. 6 GGV. Der informierte Betrachter kennt dabei verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, verfügt über gewisse Kenntnisse über die Elemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen und benutzt die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit (BGH GRUR 2013, 285 [289] — Kinderwagen II).

Die von der Streithelferin angeführte Entgegenhaltung www.yyyyyy.de gemäß der Anlage zum Schriftsatz der Streithelferin vom 19.03.2012 erweckt einen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Diese ist als vorbekannter Formenschatz zu berücksichtigen, da die durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben hat, dass die Gestaltung www.yyyyyy.de vor der erstmaligen Veröffentlichung des Klagemusters der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Dies folgt aus der Aussage der Zeugin M, die bekundete, das ihr gezeigte Design sei ihr geläufig und für das Autohaus, dessen Geschäftsführerin sie ist und bei dem sie für die Internetwerbung zuständig ist, von der Streitverkündeten gestaltet worden. Sie bestätigte, dass der Zeitraum um Juni 2006 bis 2007 nach ihrer Erinnerung grob hinkomme, ohne sich an den genauen Zeitpunkt der Veröffentlichung erinnern zu können. Sie sagte weiter aus, der Auftritt unter verschiedenen Domains für die einzelnen Auto-Typen sei dann nach etwa einem Jahr eingestellt worden, weil sich der Aufwand für die Pflege als zu groß erwies. Die Aussage war in sich schlüssig und widerspruchsfrei; sie steht ohne weiteres in Einklang mit dem Vorbringen der Streitverkündeten. Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugin sind nicht zutage getreten.

Die Entgegenhaltung weist mehrere Elemente auf, die sich im Klagemuster wiederfinden. Sie verfügt ebenfalls über einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder im Sinne des Merkmals

a) der jedoch oben und unten von grauen Schmucklinien gleicher Stärke eingegrenzt wird, und einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen Haarlinie umrandeten Logobereich im Sinne des Merkmals

c), der im unteren Bereich über dem Koptbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“) Der Logobereich geht im Sinne des Merkmals

d) durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird – grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist. Der Hintergrund des Musters im Sinne des Merkmals

e) ist ebenfalls weiß, wohingegen die Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte im Wesentlichen in grau gehalten sind.

Unter Berücksichtigung der genannten Übereinstimmungen und der Unterschiede, insbesondere der abgerundeten Ecken des Logobereichs und des Menübereichs, .der symmetrisch ausgeführten, unterbrechungslos durchgezogenen Linien, der fehlenden Unterbrechung des Menübereichs und der Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte, entsteht ein anderer Gesamteindruck. Angesichts der Entgegenhaltung www.yyyyy.de kommt dem Klagemuster indes nur ein denkbar geringer Schutzbereich zu.

3.

Die angegriffene Gestaltung fällt nicht in den Schutzbereich des Klagemusters, denn es erweckt beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck.

Übereinstimmungen ergeben sich insoweit, als die angegriffene Gestaltung auch über einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich gemäß Merkmal a) für wechselnde Kopfbilder, der oben und unten von Schmucklinien ähnlich Merkmal b) eingegrenzt wird, und einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen Haarlinie umrandeten Logobereich gemäß Merkmal c) verfügt, der im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich gemäß Merkmal d) transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“). Der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird – grafisch abgesetzt in einen von einer grauen umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist. Dabei handelt es sich sämtlich um bereits aus der Entgegenhaltung bekannte Gestaltungselemente.

Die angegriffene Gestaltung unterscheidet sich insofern vom Klagemuster, als der Logobereich in Abweichung von Merkmal c) über eine deutlich wahrnehmbare Begrenzungslinie verfügt und daher nicht so schwebend erscheint wie beim Klagemuster. Auch die Begrenzungslinie des Menübereichs ist abweichend von Merkmal d) deutlich dicker ausgeführt und nimmt der Gestaltung die beim Klagemuster vorhandene Leichtigkeit, Zwischen Logobereich und Menübereich ist, anders als bei Merkmal d) des Klagemusters, ein deutlicher Abstand; der Menübereich ist zudem nicht unterbrochen. In dieser Hinsicht nimmt die angegriffene Gestaltung die aus der Entgegenhaltung www.MIUM.de bekannten Gestaltungselemente auf und ist näher an deren Design orientiert. Darüber hinaus ist bei der angegriffenen Gestaltung sowohl die obere als auch die untere Begrenzungslinie des Kopfbereichs — wie beim Klagemuster gemäß Merkmal b) nur die untere Linie — in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft und weist keine unregelmäßigen vertikalen Unterbrechungen auf. Insgesamt ist es vom Gesamteindruck weniger modern.

Der geltend gemachte Klageanspruch besteht schließlich auch nicht aus §§ 97 Abs. 2, 2, 15 UrhG. Urheberrechte an dem Design des Internetauftritts www.IneMp.de stehen der Klägerin nicht zu, da die erforderliche geistige Schöpfungshöhe nicht erreicht ist. Es handelt sich vielmehr — auch unter Berücksichtigung der sog. „kleinen Münze“ — um eine Gestaltung, die im Bereich des handwerklichen Könnens des durchschnittlichen Webgestalters liegt, da sie sich nicht deutlich von dem rein Handwerklichen und Alltäglichen abhebt und sich in ihr die vorbekannten Gestaltungsformen wiederfinden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 1.900,00 EUR festgesetzt.

Kosmetikverpackung und ihre wettbewerblich Eigenart

Das OLG Köln lehnte einen Anspruch der Klägerin aus ihrem Geschmacksmuster ab, da die in der Anmeldung veröffentlichten Merkmale nicht verletzt sind. Auch die seitens der Klägerin in Feld geführten Ansprüche aus Urheberrecht oder dem ergänzenden Leistungsschutz führten nicht zum Erfolg, denn diese wurden von den Richtern alle abgelehnt.

Urteil

  1. Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.02.2011 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 235/10 – wird zurückgewiesen.
  2. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der durch die Streithilfe verursachten zweitinstanzlichen Kosten werden der Klägerin auferlegt.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte oder die Streithelferin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
  4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

 I.

Die Klägerin, ein weltweit tätiges katalanisches Familienunternehmen, zählt sich zu den führenden Anbietern von Behältnissen für Kosmetikartikel. 2002 entwickelte sie einen von ihr „Ice Cube” genannten würfelförmigen Cremetiegel (Anlage K 4). Ihr Geschäftsführer hinterlegte zwei Schnittzeichnungen (Fig. 3-1 und 3-2) als internationales Geschmacks­muster Nr. WO77228 mit Priorität vom 26.02.2002 und Schutzwirkung für Deutschland (Anlage K 5); er räumte der Klägerin daran ausschließliche Verwertungsrechte ein und ermächtigte sie zur Ausübung aller Ansprüche (Anlage K 6).

Die Beklagte, die sich selbst als TV-Kaufhaus bezeichnet, bot über das Fernsehen und ihren Onlineshop eine Gesichtscreme unter der Bezeichnung „S. M.® MSC Magic Skin Care – Womeno” in einem dem „Ice Cube” ähnlichen Behältnis an (Anlage K 8; Abbildung Anlage K 7).

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Geschmacksmusters und eine wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Erzeugnisses. Sie behauptet, im Zusammenwirken mit Frau S. M. I., der sie im Rahmen eines Angebots Muster und Fotos des Behältnisses überlassen habe, sei von der Lieferantin und Streithelferin der Beklagten die Herstellung von Plagiaten in China veranlasst worden. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Herstellung, des Anbietens und Inverkehrbringens, der Ein- und Ausfuhr, des Gebrauchs und des Besitzes der im Klageantrag abgebildeten und beschriebenen Kosmetikcremebehälter, auf Auskunft, Rechnungslegung, Herausgabe zur Vernichtung und auf Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Im Berufungsrechtszug verfolgt die Klägerin vorrangig ihre auf das Geschmacksmuster gestützten bisherigen Anträge und hilfsweise einen wettbewerbsrechtlich begründeten, auf das Anbieten und/oder Inverkehrbringen beschränkten Unterlassungsantrag mit darauf bezogenen Annexanträgen (ohne Vernichtungsanspruch) weiter. Äußerst hilfsweise stützt sie sich auf der Basis ihres bisherigen Tatsachenvortrags nunmehr auch auf eine Urheberrechtsverletzung; sie meint, im Lichte der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs genieße ihr „Ice cube” als eigenpersönliche schöpferische Leistung ihres Geschäftsführers urheberrechtlichen Schutz.

Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen die Entscheidung des Landgerichts.

II.

 1. Die Berufung ist zulässig.

Soweit die Klägerin die Klage im Berufungsrechtszug auch auf ihr Nutzungsrecht an einem urheberrechtsfähigen Werk ihres Geschäftsführers gestützt und damit hilfsweise um einen zusätz­lichen Streitgegenstand (vgl. BGH, GRUR 2011, 521 = WRP 2011, 878 [Rn. 3] – TÜV m.w.N.) erweitert hat, ist anzunehmen, dass die Beklagte in diese (sachdienliche) KIageänderung, die auf ohnehin vom Senat zu Grunde zu legende Tatsachen gestützt werden kann (§§ 533 Nr. 2, 529 ZPO), ungeachtet der Rüge ihrer Streithelferin eingewilligt hat (§§ 533 Nr. 1, 525, 267 ZPO).

2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg.

a) Zu Recht hat das Landgericht Ansprüche der Klägerin aus dem internationalen Geschmacksmuster Nr. WO77228 (§§ 38 Abs. 1 S. 1, 42 Abs. 1 und 2, 43, 46, 66, 71 GeschmMG) verneint.

Die Kammer hat dem durch zwei Schnittzeichnungen individualisierten Muster nicht mangels Eintragungsfähigkeit jeden Schutz verweigert, aber zutref­fend darauf abgestellt, dass sich der Schutz nur auf solche Merkmale erstreckt, die der bekannt gemachten bildlichen Musterwiedergabe (§ 11 Abs. 2 Nr. 3 GeschmMG) entnommen werden können; eine unvollständige Wiedergabe führt ungeachtet schriftlicher Ausführungen zu keinem erhöhten Schutzumfang (vgl. Eichmann / von Falckenstein, GeschmMG, 4. Aufl., § 11 Rn. 23; 26). Weil der Schutz des Musters von dem Gesamteindruck abhängt, den es beim informierten Benutzer erweckt (§§ 2 Abs. 3 S. 1, 38 Abs. 2 S. 1 GeschmMG), wird es nur selten vorkommen, dass sich die ästhetischen Gestaltungsmerk­male, für die Schutz beansprucht wird, mit Hilfe einer einfachen gedanklichen Interpolation hinreichend deutlich aus mehreren technischen Zeichnungen entnehmen lassen (die von der Berufung zitierte Entscheidung OLG Düsseldorf, GRUR 1983, 748 [750] – HEWI-Beschlag­programm betraf die im Kopf des Betrachters unschwer zu einem Bild zusam­menzufügende Grund- und Seitenansicht eines Möbelhakens).

Im Streitfall kann keine Rede davon sein, dass die beiden im Register ohne jeden Hinweis auf ihre räumliche Anordnung abgebildeten abgerundeten Quadrate mit innenliegendem Halb- oder Viertelkreis den gleichen Gesamteindruck hervorrufen würden wie das angegriffene Erzeugnis. Wie im angefochtenen Urteil richtig ausgeführt, sind den hinterlegten Schnittzeichnungen insbesondere die für die Anmutung eines „Eiswürfels” mit integriertem kugelförmigen Cremebehälter wesentlichen und im Unterlassungsantrag (Berufungsantrag zu Nr. I.1.1) eigens verbalisierten Gestaltungsmerkmale der kubischen Form, der Ausführung der Wan­dungen in transparentem Kunststoff und der metallisch reflektierenden Außenseite der zentral angeordneten Kugel nicht zu entnehmen.

b) Die Ablehnung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche (§§ 3, 4 Nr. 9, 8 Abs. 1, 9 UWG, § 242 BGB) durch das Landgericht beanstandet die Berufung ebenfalls ohne Erfolg.

aa) Ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gewährt das Gesetz (§ 4 Nr. 9 UWG) nicht gegen (identische oder nachschaffende) Übernahmen der Leistungsergebnisse eines Unternehmens als solche, sondern nur gegen deren unlautere Vermarktung durch Mitbewerber (BGHZ 161, 204 [213] = GRUR 2005, 349 [352] = WRP 2005, 476 – Klemmbausteine III; BGH, GRUR 2011, 436 = WRP 2011, 561 [Rn. 17] – Hartplatzhelden; Köhler / Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 4 Rn. 9.4).

Ob sich die Parteien im Streitfall überhaupt als Mitbewerber (§§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 2 Nr. 1 UWG) gegenüberstehen, hat die Kammer offen gelassen. Im Berufungsrechtszug bedarf es ebenfalls keiner abschließenden Entscheidung, ob unter den Umständen des Streitfalles bereits die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses zwischen ihnen ausscheidet. Denn auch wenn angenommen wird, dass die auf einer anderen Absatzstufe als die Klägerin stehende Beklagte mit ihrem an Endverbrau­cher gerichteten Angebot von Creme in einer bestimmten Art von Tiegeln den Absatz gleichartiger Cremetiegel an die von der Klägerin mit diesem Vorprodukt belieferten Abfüller von Kosmetikprodukten behindern kann (vgl. zur Konkurrenz auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 2 Rn. 96d und e, 110), fehlt es an der unlauteren Vermarktung eines Nach­ah­mungs­produktes durch die Beklagte.

bb) Um davon ausgehen zu können, müsste das nachgeahmte Erzeugnis über wettbewerbliche Eigenart verfügen und das Hinzutreten besonderer Umstände festgestellt werden können, welche die Nachahmung unlauter erscheinen lassen, wobei eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht, die die Unlauterkeit der Nachahmung begründen (st. Rspr.: BGH, GRUR 2009, 1069 = WRP 2009, 1509 [Rn. 12] – Knoblauchwürste; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 19] – Femur-Teil). Im Streitfall kann weder eine im Verhältnis der Parteien beachtliche wettbewerbliche Eigenart des Erzeugnisses der Klägerin noch das Vorliegen weiterer Unlauterkeitsmerkmale festgestellt werden.

(1) Wettbewerbliche Eigenart hat ein Erzeugnis, das durch seine konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet ist, die angesprochenen Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2007, 984 = WRP 2007, 1455 [Rn. 16] – Gartenliege; GRUR 2009, 1073 = WRP 2009, 1372 [Rn. 10] – Ausbeinmesser; GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 21] – Femur-Teil).

Im Streitfall ist – davon geht die Klägerin selbst aus – maßgeblich auf die Sicht der als Abnehmer der fertigen Kosmetikprodukte in Betracht kommenden Verbraucher abzustellen, die der Senat als Wettbewerbsgericht ebenso wie die erstinstanzlich mit der Sache befasste Kammer selbständig zu beur­teilen vermag. Der Berufung ist zuzugeben, dass die Verbraucher sich bei Kosmetika der hier in Rede stehenden Art weniger an dem eigentlichen Produkt – etwa an Farbe, Konsistenz oder Geruch der Hautcreme – als an seiner Ausstattung oder an der Marke orientiert. Dies gilt unabhängig von dem seitens der Klägerin behaupteten, dem Durchschnittsverbraucher unbekannten hohen Anteil der als Primärverpackung verwendeten Behältnisse an den Gestehungskosten und der Preiskalkulation der Kosmetikanbieter. Allerdings vermag die Klägerin daraus nichts für die wettbewerbliche Eigenart ihres eigenen Produktes herzuleiten:

Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nimmt der Verbraucher die ihm in einer bestimmten Aufmachung entgegentretenden Kosmetikprodukte einheitlich wahr, ohne zwischen den Besonderheiten oder der betrieblichen Herkunft des Kosmetikums und des Behältnisses zu unterscheiden. Letzteres mag unter Umständen bei Umverpackungen mit einem von den Kosmetikartikeln erkennbar losgelösten Verwendungszweck der Fall sein (vgl. BGH, GRUR 2008, 793 = WRP 2008, 1196 [Rn. 34] – Rillenkoffer), trifft auf Primärver­packungen der hier in Rede stehenden Art aber gerade nicht zu. Weil Kosmetikanbieter gern auf exklusiv anmutende Gebinde zurückgreifen, um beim Publikum auf ihr Produkt bezogene Exklusivitätsvorstellungen zu wecken, liegt es auch bei einer ausgefallenen Form des Behältnisses fern, dass die Verbraucher Vorstellungen über eine vom Komplettprodukt zu trennende betriebliche Herkunft der Primärverpackung entwickeln; für andere, handelsübliche Tiegelformen gilt das erst recht.

Kommt es hiernach darauf an, ob der „Ice Cube” deutsche Verbraucher an Produkte eines bestimmten Kosmetikherstellers denken lässt, so wirkt es sich zum Nachteil der Klägerin aus, dass sie den Cremetiegel seit 2003 zwar zuerst nur an ein hier vertretenes Kosmetikunternehmen (K.) abgesetzt hat, geraume Zeit vor Klageerhebung aber dazu übergegangen ist, auch andere Kosmetikanbieter in Deutschland (Beauty M., Hollywood Nails), der Europäischen Union, der Schweiz und weiteren Ländern mit ihrem Erzeugnis zu beliefern (S. 7 der Berufungsbegründung, Anlage BK 1). Ihre Verhandlungen mit Frau S. M. I. seit Ende 2007 belegen ebenfalls, dass die Klägerin den „Ice Cube” nicht exklusiv vermarktet, sondern selbst bei verschiedenen Kosmetikunternehmen plaziert hat, so dass dem isolierten Cremetiegel der Klägerin aus Verbrauchersicht als inzwischen weit verbreiteter Primärverpackungsform keine wettbewerbliche Eigenart (mehr) zukommt.

(2) Selbst wenn ihm wegen seiner von Hause aus einprägsamen Gestaltung eine gewisse Eignung verblieben wäre, auf Besonderheiten der vertriebenen (Komplett-) Produkte hinzuweisen, würde jedenfalls keine vermeidbare Herkunftstäuschung der als Abnehmer angesprochenen Verbraucher (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) durch die – vom Produkt der Klägerin allerdings kaum zu unterscheidende – Primärverpackung der von der Beklagten angebotenen Creme eintreten. Denn dass die angesprochenen Verbraucher sich in der Kaufsituation statt an der Kosmetikmarke „S. M.®” und den Marken der in Betracht kommenden Konkurrenzprodukte gerade an der nicht (mehr) exklusiven Tiegelform orientieren und deshalb einer unmittelbaren Verwechslung der Hersteller unterliegen oder lizenz- oder gesellschaftsvertragliche Beziehungen zwischen ihnen vermuten, ist nach Lage der Dinge auszuschließen.

Nur vorsorglich sei angemerkt, dass aus Sicht der unmittelbaren gewerblichen Abnehmer der Klägerin nichts anderes gelten würde, weil eine Täuschung der Abfüller von Kosmetikprodukten und ihrer fachkundigen Mitarbeiter über die betriebliche Herkunft der von ihnen typischerweise auf Grund sorgfältiger Auswahl eingekauften Primärverpackungen fern liegt (vgl. BGH, GRUR 2010, 1125 = WRP 2010, 1465 [Rn. 28 ff.] – Femur-Teil; Senat, WRP 2011, 109 – Joghurtbecher).

(3) Ebenso wenig liegt in der Verwendung des ähnlichen Cremebehälters allein eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) der im Tiegel der Klägerin angebotenen Kosmetika oder gar eines bei den angesprochenen Verkehrskreisen bestehenden guten Rufs ihres eigenen Produkts, für den sie – nachdem das Landgericht sie auf ihr unzureichendes diesbezügliches Vorbringen hingewiesen hat – auch in zweiter Instanz bis auf ihre Umsatzzahlen keine näheren Umstände dargetan hat.

(4) Soweit die Berufung die fehlende Berücksichtigung zusätzlich von ihr dargelegter Unlauterkeitsmerkmale durch die Kammer beanstandet, dringt sie auch damit nicht durch.

Mangels wettbewerblicher Eigenart der nachgeahmten Produktausstattung scheidet insbesondere die Annahme unlauteren Verhaltens wegen unredlicher Erlangung darauf bezogener Kenntnisse oder Unterlagen (§ 4 Nr. 9 lit. c UWG) von vornherein aus (vgl. Nemeczek, WRP 2010, 1315 [1317]; Köhler / Bornkamm, a.a.O., § 4 Rn. 9.60).

Hinzu kommt, dass jedenfalls für ein unredliches Verhalten der Beklagten keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dargetan sind. Selbst wenn nach dem bestrittenen Vorbringen der Klägerin ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen ihr und Frau I. anzunehmen sein sollte, das mit der Auflage verbunden war, ihr im Rahmen der Akquise überlassene, der Allgemeinheit sonst unzugängliche Informationen und Unterlagen nur im Interesse oder nach Weisungen der Klägerin zu verwenden (vgl. BGH, GRUR 2009, 416 = WRP 2009, 432 [Rn. 18 ff.] – Küchentiefstpreis-Garantie m.w.N.), folgt aus der treuwidrigen Verwendung solcher Unterlagen durch Frau I. oder die Streithelferin zur Plagiierung des „Ice Cube” noch keine Unredlichkeit der Beklagten, zumal das bloße Ausnutzen fremden Vertrags­bruchs – selbst wenn es bewusst erfolgt – für sich genommen kein relevantes Unlauter­keits­merkmal darstellt (BGH, GRUR 2004, 941 [943] = WRP 2004, 1498 – Metallbett).

Im Übrigen enthält § 4 Nr. 9 UWG zwar keine abschlie­ßende Aufzählung möglicher Unlauterkeitsmerkmale, doch können nicht von den genannten Fallgruppen erfasste Produktnachahmungen mit Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur ganz ausnahmsweise als wettbewerbswidrig angesehen werden (BGH, GRUR 2007, 795 = WRP 2007, 1076 [Rn. 50 f.] – Handtaschen; GRUR 2008, 1115 = WRP 2008, 1510 [Rn. 32] – ICON). Angesichts dessen liegt es auf der Hand, dass die angebliche Verletzung von Schutz­rechten der Klägerin im Ausland – gegen die sie in den USA oder in Spanien vorgehen könnte – keinen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte im Inland begründen kann.

c) Der Klägerin stehen schließlich auch keine urheberrechtlichen Ansprüche (§§ 97 Abs. 1 und 2, 98, 101 Abs. 1 UrhG i.V.m. §§ 16, 17, 31 UrhG) gegen die Beklagte zu, denn der von ihrem Geschäftsführer entworfene „Ice Cube” erreicht nicht die für ein urheberrechtlich geschütztes Werk erforderliche Schöpfungshöhe (§ 2 Abs. 2 UrhG).

aa) Nach ständiger Rechtsprechung – auch des Senats – werden an die Gestaltungshöhe von Werken der angewandten bildenden Kunst (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG), soweit sie einem Geschmacksmusterschutz zugänglich sind, gestei­gerte Anforderungen gestellt. Da sich bereits die geschmacksmusterschutzfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung, dem rein Handwerksmäßigen und Alltäglichen abheben muss, ist für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, das heißt ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung und ein höherer schöpferischer Eigentümlichkeitsgrad als bei nur geschmacksmusterfähigen Gegenständen zu verlangen, wobei die Grenze zwischen beiden nicht zu niedrig angesetzt werden darf (BGH, GRUR 1972, 38 [39] – Vasenleuchter; GRUR 1995, 581 [582] = WRP 1995, 908 – Silberdistel; GRUR 2004, 941 [942] = WRP 2004, 1498 – Metallbett; Senat, GRUR-RR 2010, 89 – Kaminofen). An dieser Auffassung, die keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet (BVerfG, GRUR 2005, 410 – Laufendes Auge), ist ent­gegen der daran im Schrifttum geübten Kritik (vgl. nur Fromm / Nordemann / A. Nordemann, UrhR, 10. Aufl., § 2 Rn. 146-150 m.w.N.) weiterhin festzuhalten (ebenso Wandtke / Bullinger, UrhR, 3. Aufl., § 2 Rn. 24, 97). Die von der Klägerin im Berufungsrechtszug vertretene Ansicht, dass die neuere Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die deutschen Gerichte zur Aufgabe ihrer dargestellten Auffassung und zum Schutz der „kleinen Münze” auch im Bereich des Gebrauchs- und Verpackungsdesigns zwinge, geht fehl.

Das von der Klägerin angeführte EuGH-Urteil vom 27.01.2011 – C-168/09 (GRUR 2011, 216 = GRURInt 2011, 235 – Flos / Semeraro) betraf das Zusammentreffen von (mit der Richtlinie 98/71/EG über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen) vollharmonisiertem Geschmacksmusterrecht und (mit der Richtlinie 93/98/EWG zur Harmonisierung der Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte und der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft) nur teilweise harmonisiertem Urheberrecht. Im Fall einer geschmacksmusterfähigen Designerlampe hat der Europäische Gerichtshof die gesetzliche Abkürzung der Schutzdauer des zuvor bestehenden Urheberrechtsschutzes in Italien als europarechtswidrig angesehen, aber keineswegs einer Aufgabe der vom nationalen Gesetzgeber autonom festzulegenden Bedingungen des Urheberrechtsschutzes das Wort geredet. Seine Auslegung, wonach dem ersten Satz von Art. 17 der Richtlinie 98/97/EG eindeutig zu entnehmen sei, dass „für alle durch ein in dem betreffenden Mitgliedstaat oder mit Wirkung für ihn eingetragenes Recht an einem Muster geschützten Muster urheberrechtlicher Schutz zu gewähren ist” (Rn. 37), steht vielmehr im Zusammenhang mit seinen Hinweisen auf den zweiten Satz von Art. 17, der „den Mitgliedstaaten gestattet, den Umfang des Schutzes und dessen Bedingungen, einschließlich der erforderlichen Gestaltungshöhe, festzulegen” (Rn. 35) und zur Folge hat, dass der nicht abkürzbare Schutz nur für solche Muster gilt, „die die von den Mitgliedstaaten vorgesehenen Bedingungen für die Erlangung des Urheberrechtsschutzes, insbesondere die Bedingung der Gestaltungshöhe, erfüllten” (Rn. 41).

bb) Die nach alledem von den nationalen Gerichten autonom zu bestimmende urheberrechtliche Schutzgrenze, nämlich jene von der deutschen Rechtspre­chung geforderte, die Durchschnittsgestaltung deutlich überragende Gestaltungshöhe, „die es nach den im Leben herrschenden Anschauungen rechtfertigt, von Kunst zu sprechen” (vgl. BGH, GRUR 1987, 903 [904] – Le-Corbusier-Möbel), erreicht der Cremetiegel „Ice Cube” nicht. Unabhängig von der Vorbekanntheit einzelner prägender Merkmale (vgl. insbesondere das als Anlage St 1 mitgeteilte US-Patent Des. 327,423) liegt seinem Design, als dessen Grundidee die Integration eines mittig aufschraubbaren, außen metallisch schim­mernden kugelförmigen Behältnisses in einen würfelförmigen durchsichtigen Kunststoffblock mit abgerundeten Ecken bezeichnet werden kann und das insoweit über eine gefällige Kombination ästhetisch nahe­liegender und zweckmäßiger Elemente nicht wesentlich hinaus­geht, kein im vorgenannten Sinne künstlerischer Wurf zu Grunde.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 S. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es besteht kein Anlass, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen. Das Urteil beruht auf der tatrichterlichen Anwendung anerkannter Rechtsgrundsätze in einem Einzelfall, ohne dass der Sache grundsätzliche Bedeutung zukommt oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof erfordert.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird endgültig auf 150.000,00 EUR festgesetzt, wobei der Senat einerseits berücksichtigt, dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an der Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Zeit der Berufungs­einlegung nach ihren Angaben infolge des nicht mehr rückgängig zu machenden Exklusivitäts­verlustes tendenziell geringer war als bei Klageerhebung. Anderer­seits konnte nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Klägerin sich mit der Berufung auch auf urheberrechtliche Ansprüche stützt, so dass der Gegenstands­wert des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz keinesfalls niedriger anzusetzen ist als in erster Instanz.

Puddingkrieg Paula Vs. Flecki

Nachdem der Puddingstreit zwischen dem Dr. Oetkers Pudding Paula und dem Aldi-Puddings “Flecki”   in die nächste Instanz gegangen war, entschied auch das OLG Düsseldorf gegen das Markenprodukt und sah keine Geschmacksmusterrechte verletzt. Auch den ergänzenden Leistungsschutz aus dem UWG und Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sahen die Richter in der Summe nicht verletzt. Dabei scheitert das Geschmacksmuster im Wesentlichen daran, dass die Füllmethoden und mithin das Erscheinungsbild der Vermischung sich unterscheiden.

 

Urteil

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 14c. Kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

A.

Die Antragstellerin, ein Unternehmen des Lebensmittelkonzerns X., vertreibt einen bestimmten Vanille-Schokoladenpudding mit der Bezeichnung „P.”. Sie ist Inhaberin des zur Nummer … am 17. August 2005 mit den nachfolgenden beiden Abbildungen für „Milchprodukte, Pudding” angemeldeten und eingetragenen, in Kraft stehenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters

pudding_1

 Der Pudding mit der Bezeichnung „P.” ist, wie nachfolgend wiedergegeben, in durchsichtige Becher gefüllt:

pudding_2

Die Becher sind mit dem nachstehend abgebildeten Deckel verschlossen:

 [Bild]

 Die Umverpackung von jeweils vier Einzelbechern hat folgende Gestalt:

 [Bild]

Die Antragsgegnerin zu 1., ein Discount-Lebensmittelhändler, vertreibt seit Kurzem einen von der Molkerei der Antragsgegnerin zu 2. bezogenen Vanille-Schokoladenpudding unter der Bezeichnung „F.” in durchsichtigen Bechern mit einem Deckel und in einer Umverpackung, wie sie im Antrag abgebildet sind.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Eilantrag der Antragstellerin zurückgewiesen, auf der Grundlage des Geschmacksmusters Herstellung und Vertrieb des Puddings „F.” eu­ropaweit, jedenfalls aber auf der Grundlage des deutschen Lauterkeitsrechts deutschlandweit zu untersagen und über die erfolgte Herstellung und den Vertrieb Auskunft zu geben. Das Landgericht hat das Geschmacksmuster – in den ersten vier Nummern der Antragstellerin folgend – im Urteil wie folgt analysiert:

  1. zylinderförmiger durchsichtiger Behälter;
  2. Der Behälter ist oben offen und unten geschlossen und verjüngt sich leicht zur ge­schlossenen Seite;
  3. Der Inhalt des Behälters besteht aus zwei Stoffen, wobei einer hell und der andere dunkel ist;
  4. Der Inhalt ist im Behälter unregelmäßig verteilt, wobei fleckenartige Flächen entstehen, die in einer groben, unregelmäßigen Spirale angeordnet sind – die letztere Formulierung ist an die Stelle der von der Antragstellerin benutzten Wendung getreten: „wobei sich teilweise Flecken bilden”-;
  5. Die schlierenartigen Flecken sind bis in die Deckschicht gezogen;
  6. In der Draufsicht weist die Deckschicht helle und dunkle unregelmäßige Flächen auf;

und ihm, auch im Hinblick auf den vorbekannten Formenschatz, der bereits „mehrfarbige gestrudelte und gestreifte Puddingmassen” wie auch „getupfte Puddingmassen” aufweise, einen normalen Schutzumfang beigemessen, in den das angegriffene Er­zeugnis aber nicht mehr falle. Bestimmend für diese Sicht war die unterschiedliche Gestalt der Oberseite der beiden Erzeugnisse. Abweichend von der auffälligen, an eine fließende Drehbe­wegung erinnernden Gestalt des Geschmacksmusters unter gleichgewichtiger Beteiligung beider Farben bestehe die Oberseite von „F.” weithin, von zwei Farbtupfen abge­sehen, nur aus einer der beiden Farben. Ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz hat das Landgericht dem Erzeugnis der Antragstellerin ebenso wenig gewährt, obwohl es den Pudding für im Verkehr bekannt gehalten, es auch der – an ein Kuhfell erinnernden flecki­gen und damit „besonders ungewöhnlichen, kindgerechten” – Gestaltung des Puddings als solcher auch eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen und es schließlich in der auf der weite­ren Verpackung sichtbaren Kunstfigur der Kuh „P.” nebst diesbezüglicher umfangrei­cher Werbung nur noch eine Verstärkung der Identifikationswirkung des „Fleckenmus­ters” gesehen hat. Den Schutz hat das Landgericht verweigert, weil der Grad der Nachahmung gering sei, dem angegriffe­nen Erzeugnis vielmehr eine „andere Gesamtwirkung” zukomme. Jedenfalls fehle es, so meint das Landgericht, an der nach dem Gesetz erforderlichen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung. Einem Wettbewerber sei zuzugestehen, seinerseits „ein Milchpro­dukt zur kindgerechten Gestaltung in die Nähe einer Kuh und deren Fell zu bringen.” Die Grundidee hinter der konkreten Produktgestaltung des „P.”-Puddings sei nicht schutzfähig. Eine Kuh als „Identifikationsfigur” zu verwenden müsse den Antragsgeg­nerinnen freistehen, „da sich dies bei der erforderlichen zielgruppengerechten Gestal­tung (aufdränge)”. Mit seiner Herstellerangabe und der Handelsmarke sowie den gegebe­nen Gestaltungsunterschieden grenze sich das angegriffene Erzeugnis hinreichend ab.

Gegen das Urteil hat die die Antragstellerin Berufung eingelegt, mit der sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die geltend gemachten geschmacks- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüche weiterverfolgt, letztere weiter gestaffelt.

Sie sieht das Geschmacksmuster weiterhin durch die von ihr schon in erster Instanz hervorgehobenen Merkmale geprägt und meint, ihm komme ein großer Schutzbereich zu, da bei Fehlen vergleichbarer Muster und technisch bedingter Vorgaben eine große Gestaltungsfreiheit bestanden habe, so dass ein großer Abstand eingehalten werden müsse. Auch deutet sie die „Deckschicht” im Muster anders als das Landgericht, nämlich als „im Wesentlichen fleckenartige Gestaltung”. Der vorbekannte Formenschatz sei anders als das Geschmacksmuster von einer streifen- oder strudelartigen Mischung beider Puddingkomponenten geprägt. Das angegrif­fene Erzeugnis weise seinerseits in der „Deckschicht” ein „klar fleckenartiges Muster” auf. Oh­nehin bestimme sich der Gesamteindruck des Musters vorwiegend nach der Sei­tenansicht, da sie, anders als die Draufsicht, im Ladengeschäft nicht durch einen De­ckel oder eine Umverpackung verdeckt, sondern frei sei. Der Seiten­gestaltung des Erzeugnisses komme im Übrigen geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz zu.

Die hilfsweise verfolgten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche seien wegen Herkunftstäu­schung sowie Rufausbeutung und -beeinträchtigung gerechtfertigt. Sie bestünden bereits hinsichtlich des Erzeugnisses im durchsichtigen Becher, jedenfalls aber bei einer Verwendung des „F.”-Deckels und der Umverpackung. Wie eine von ihr, der Antragstelle­rin, vorlegte Studie belege, werde das Erzeugnis „F.” tatsächlich in hohem Maße mit dem Produkt „P.” assoziiert. Ihrem, der Antragstellerin, Produkt komme verstärkte wettbewerbliche Eigenart und eine erhebliche Bekanntheit zu, weshalb an eine Herkunftstäuschung keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Das angegriffene Produkt „F.” stelle eine hochgradige nachschaffende Leistungsübernahme dar. Es gehe um Produkte der gleichen Kategorie Vanillepudding mit Schokoladenflecken oder Schokoladenpudding mit Vanilleflecken, die das gleiche äußere Erscheinungsbild von etwas mehr „Grundmasse” als „Fleckenmasse” aufwiesen. Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung sei nicht nur auf die Umverpackung und die Zeit des Verkaufs abzustellen, sondern auch auf die Ausgestaltung des Puddings selbst und die Zeit des Verzehrs nach Entfernen des Deckels, etwa auf einem Kindergeburtstag. Allerdings hätten die Antragsgegnerinnen auch bei der Umverpackung und dem Deckel nicht alles Zumutbare unternommen, um sich vom Produkt „P.” abzugrenzen. Eine Rufausbeutung oder -beeinträchtigung könne selbst dann zu bejahen sein, wenn eine Herkunftstäuschung verneint werde.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

I. die Antragsgegnerin zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurtei­len,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzen­ den Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung von bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Geschäftsführer M. B. zu vollziehen sei, zu unterlassen,

Milcherzeugnisse, Pudding in einem offenen, sich nach oben leicht erweiternden transparenten Becher, die aus zwei Massen bestehen, von denen eine hell und die andere dunkel ist und die in dem Becher unregelmäßig verteilt sind, wobei sich teilweise Flecken bilden,

im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie folgt geschieht:

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oder

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hilfsweise mit dem Deckel und in der Umverpackung, wie sie nachfolgend wiedergegeben sind:

[Bilder]

2. ihr, der Antragstellerin, unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen durch Vorlage eines ver­bindlichen und vollständigen Verzeichnisses, das sich zu erstrecken habe auf

a) Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
b) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie auf die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

II. ebenso die Antragsgegnerin zu 2. zu verurteilen, sie allerdings mit der Maßgabe, dass die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer H. G. zu vollziehen sei und sich das Unterlassen und die Auskunft auch auf die Herstellung der Erzeugnisse beziehe.

Die Antragsgegnerinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Antragsgegnerinnen sehen das Geschmacksmuster dadurch geprägt, dass zwei Stoffe spiralförmig ununterbrochen, wenn auch teilweise dicker, teilweise dünner, vom Boden des Bechers bis an den oberen Rand gezogen würden. Die Stoffe bildeten deshalb keine selbständigen, in sich abgegrenzten Flächen. Die besondere Gestalt der Oberseite sei auf beiden Abbildungen des Geschmacksmusters zu sehen. Damit habe das Landgericht – abgesehen davon, dass es keine Flecken gebe – die Merkmale des Musters zutreffend erfasst. Statt des Eindrucks von Flecken werde in Wirklichkeit der umgerührter Massen vermittelt. Es solle statt von „fleckenartigen Flächen” von einer „unregelmäßigen Spirale” gesprochen werden. Die Antragsgegnerinnen billigen dem Muster allenfalls einen durchschnittlichen Schutzbereich zu. Es unterscheide sich nämlich von vorbekannten Formen allein durch die nicht nur spiralförmige, sondern zugleich auch unregelmäßige Anordnung der Massen. Auch sei eine Tupfengestaltung vorbekannt. Die Antragsgegnerinnen meinen zudem, der Spielraum eines Mustergestalters sei durch technische Schwierigkeiten begrenzt, verschiedene Massen „definiert” in einen Becher einzubringen, wie auch durch die gestalterische „Vorgabe”, „durch eine attraktive Optik des Produkts verbunden mit einer optimalen Geschmackskombination Neugierde und Kaufanreize zu wecken.” Nicht nur in der Ansicht von oben, sondern auch in der Seitenansicht unterscheide sich das angegriffene Erzeugnis vom Geschmacksmuster deutlich. Ein geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz hinsichtlich der Seitenansicht komme mangels Eigenständigkeit und Geschlossenheit von vornherein nicht in Frage. Elementenschutz gebe es im Übrigen nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster grundsätzlich nicht.

Die Antragsgegnerinnen lassen weiterhin auch keinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gelten. Es liege keine vermeidbare Herkunftstäuschung vor, weil der Grad der Übernahme gering sei und sie alles Zumutbare unternommen hätten, eine Täuschung zu vermeiden. Die Antragsgegnerinnen widersprechen der Annahme, dass die für das Produkt „P.” geltend gemachte verstärkte wettbewerbliche Eigenart und seine besondere Bekanntheit gerade auf die „Flecken” zurückzuführen seien. Die gesamte Marketingstrategie der Antragstellerin ziele nämlich auf die Kuh „P.” ab, ihren Namen und ihre Darstellung, und nicht auf die Flecken. Es gelte deshalb auch im Streitfall der Grundsatz, dass sich der Verkehr bei verpackten Lebensmitteln in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe ausrichte. Zudem messen die Antragsgegnerinnen der vorgelegten Studie eine geringere Bedeutung zu als geltend gemacht. Im Übrigen sei ausweislich eines bestimmten Patents die Idee nicht neu, Milchprodukte mit „Flecken” zu gestalten. Den „Flecken” komme deshalb keine besondere Eigenart oder Bekanntheit zu. Auch gebe es bei den „Flecken” deutliche Unterschiede der sich gegenüber stehenden Produkte. Schließlich heben die Antragsgegnerinnen auf die Unterschiede der Verpackungen ab, wo sie gerade auch den Herstellernamen und eine Herstellermarke angebracht hätten. Die Antragstellerin konstruiere Gemeinsamkeiten mit Hilfe von Merkmalen, die sie nicht für sich monopolisieren könne. Der Vorwurf einer Rufausbeutung oder -beeinträchtigung sei unbegründet, weil ihr, der Antragsgegnerinnen, Produkt nicht minderwertig sei und sich die gegenüberstehenden Erzeugnisse selbst, aber auch in der Verpackung deutlich unterschieden. Sie, die Antragsgegnerinnen, hätten ein berechtigtes Interesse, ihrerseits ein kindgerecht gestaltetes Milchprodukt auf den Markt zu bringen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die hier von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet. Die auf der Grundlage eines europäischen Geschmacksmusters europaweit verfolgten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche sind ebenso wenig begründet wie die auf das Inland beschränkten Ansprüche nach dem deutschen Lauterkeitsrecht. Hinsichtlich letzterem gilt das auch für das im Berufungsverfahren formulierte Hilfsbegehren.

Die nach Artikel 89 Abs. 1 Buchstabe a) GGV erhobenen Unterlassungsansprüche und die auf § 46 GeschmMG in Verbindung mit Artikel 88 Abs. 2 GGV zu stützenden Auskunftsansprüche (vgl. Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Auflage, § 46 Rn. 2) sind unbegründet, weil die Antragsgegnerinnen mit ihrem Erzeugnis „F.” das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragstellerin nicht verletzen.

Gegenstand der Eintragung, die formell in Kraft steht, ist eine Erscheinungsform des Erzeugnisses „Milchprodukte, Pudding”. Die Erscheinungsform im Sinne des Artikels 3 Buchstabe a) GGV wird im Register durch zwei Fotografien definiert, die sie aus zwei Blickrichtungen festhalten: von der Seite bei einem leicht erhöhten Standpunkt und von oben. Das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” erscheint in der Form einer Abfüllung in einen konischen, sich nach oben hin leicht erweiternden Becher aus transparentem Material mit oberer wulstartiger Ausbuchtung und aufliegendem flachen Rand. Wie die Abbildungen zeigen, besteht das abgefüllte Produkt aus zwei unterschiedlichen Komponenten, einer braunen und damit dunklen sowie einer weißlichen und damit hellen. Die Eintragung definiert die Erscheinungsform des Erzeugnisses nicht nur in der Fläche, zweidimensional, wie es sich an den Rändern des durchsichtigen Bechers und auf der Oberseite zeigt, sondern vermittelt – vor allem dank des Schrägblicks der ersten Abbildung auf die Seite des Bechers und zugleich auf die obere Fläche des abgefüllten Produkts – unmittelbar den Eindruck, wie sich das Erzeugnis in der Tiefe des Bechers, dreidimensional, ausdehnt. Damit ist vor allem klar, dass die beiden Massen im Becher grob vermengt, aber nicht weiter vermischt sind. Das Erzeugnis wirkt „marmoriert”, ähnlich dem entsprechend benannten Kuchen. Allein von „Flecken” zu sprechen würde den räumlichen Eindruck, den die Fotografien vermitteln, auf das Bild der Randflächen verkürzen. Bei der nur groben Vermengung stehen sich die beiden Massen in größeren Einheiten gegenüber, die ungleichmäßig verteilt sind und in ganz unregelmäßigen Formen mit Vor- und Rücksprüngen ineinandergreifen. Die Komponenten liegen also nicht etwa in mehr oder weniger glatten Schichten übereinander. Sie bilden auch keine mehr oder weniger kugeligen oder zylindrischen Einschlüsse aus. Die von der Seite sichtbaren kurvigen Begrenzungslinien der Massen steigen von links unten nach rechts oben an, wodurch vermittelt wird, dass die beiden Komponenten selbst mit einer Drehung in dieser Richtung aufsteigen, ersichtlich in Folge einer Abfüllung des Erzeugnisses mit einer entsprechenden Drehbewegung. Man mag hier von einem Strudel sprechen. Die Füllgrenze zeigt den Endpunkt der Drehung in einer ebenen Fläche, wo sich in einer feinen Zeichnung mit kleinen Vor- und Rücksprüngen fast spiegelbildlich zwei Teile der braunen Masse gegenüberstehen, mit einer schmalen Verbindung untereinander, und sich auch zwei Teile der weißen Masse spiegeln, von dem braunen Steg getrennt. Die Linien dort scheinen in der Art eines Wirbels zu kreisen. Mit der Wiedergabe einer Drehbewegung wirkt die Erscheinungsform des Erzeugnisses dynamisch. Zwischen dem Eindruck, den die grob vermischten Komponenten in der Gegenüberstellung größerer unregelmäßiger Einheiten auf den Seiten machen, und der feinen Zeichnung der oberen Fläche besteht ein gewisser Kontrast.

Das eingetragene Geschmacksmuster genießt nach Artikel 4 GGV Schutz, weil es neu ist und Eigenart hat. Vor der Anmeldung am 17. August 2005 war der Öffentlichkeit nach dem Vortrag der Parteien im Sinne des Artikels 5 GGV kein identisches Geschmacksmuster zugänglich. Zudem unterscheidet sich nach Artikel 6 GGV sein Gesamteindruck beim informierten Benutzer vom Gesamteindruck bereits zugänglicher Geschmacksmuster. Im vorbekannten Formenschatz, den die Antragstellerin gelten lässt, finden sich zwar Milcherzeugnisse, die aus einer dunklen und einer hellen Komponente bestehen und in transparente Becher oder Kelche gefüllt sind. Auch finden sich Erzeugnisse, deren beide Komponenten die Abfüllung in einer aufsteigenden Drehbewegung erkennen lassen und damit die Dynamik einer Spirale aufweisen. Die Drehbewegung läuft bei einigen zudem in einem – allerdings einfach gestalteten – Wirbel der oberen Fläche aus. Schließlich gibt es auch ein Erzeugnis, bei dem ausweislich seiner Seitenansicht die beiden Komponenten nicht wie bei den anderen gleichmäßig und demgemäß mit glatten Trennlinien abgefüllt worden sind, sondern unregelmäßig mit willkürlich wirkenden Abgrenzungen. Die Merkmale des Geschmacksmusters der Antragstellerin finden sich im vorbekannten Formenschatz jedenfalls nicht in der konkreten Ausgestaltung und vor allem nicht in ihrer Kombination. Das einzige Erzeugnis mit nur grober und unregelmäßiger Vermengung einer dunkleren und hellen Masse, übrigens in einem Kelchgefäß, wirkt nicht eigentlich „marmoriert”, vor allem fehlt ihm aber eine klare Drehbewegung nach oben. Kein einziges Erzeugnis zeigt auf der oberen Seite einen Wirbel von einer Komplexität, die der des Geschmacksmusters auch nur nahe käme.

Der Schutz des Geschmacksmusters der Antragstellerin, dem ein normaler, durchschnittlich weiter Schutzbereich zuzubilligen ist, erstreckt sich mangels übereinstimmenden Gesamteindrucks nach Artikel 10 GGV nicht auf das Erzeugnis der Antragsgegnerinnen, so wie es nach dem Antrag angegriffen wird; bei der vorzunehmenden Würdigung ist der vorbekannte Formenschatz zu berücksichtigen (vgl. Artikel 10 Abs. 2 GGV). Dem angegriffenen Erzeugnis fehlen in beiden Ausführungen – einmal mit überwiegend brauner und einmal mit überwiegend gelber Masse – Merkmale, die die Erscheinungsform des eingetragenen Erzeugnisses wesentlich mitprägen. In der Seitenansicht gibt es keine von unten links nach oben rechts aufsteigende Linien und damit auch nicht den Eindruck einer entsprechenden Drehbewegung der Massen selbst. Mithin kann auch keine Bewegung an der Füllhöhe auslaufen. Die Komponenten scheinen vielmehr zusammen senkrecht in die Becher gelassen worden zu sein, vielleicht auch im Wechsel oder mit unterschiedlicher Stärke, jedenfalls ohne eine Drehbewegung. Die Erscheinungsform des Erzeugnisses wirkt damit statisch und nicht dynamisch. Der Abschlussfläche des angegriffenen Erzeugnisses fehlt jede anspruchsvollere ästhetische Gestaltung, erst recht das Bild eines Wirbels. Vielmehr beherrscht hier jeweils eine der beiden Massen das Bild und lässt der anderen am Rande nur zwei kleine ungestalte Flecken. Der Oberseite kann eine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse nicht abgesprochen werden. Die eingetragene Erscheinungsform kulminiert vielmehr in ihrem komplexen Wirbel. Der gewisse Kontrast der feinen Zeichnung zu den gröberen Formen der Seiten bereichert die eingetragene Erscheinungsform zumindest. Die für die Erscheinungsform nach der Eintragung mit zwei Fotografien bedeutsame Gestalt der Oberseite darf auch nicht etwa deshalb vernachlässigt werden, weil sie auf dem Weg des Milchprodukts oder Puddings zum Kunden zunächst unter einem Deckel verborgen ist. Die Oberfläche präsentiert sich jedenfalls im Moment vor dem Verzehr des Erzeugnisses beherrschend; dann besteht besondere Aufmerksamkeit. Die von der Antragstellerin hierzu angeführte Stelle im bereits oben zitierten Kommentar von Eichmann/von Falckenstein (§ 38 Rn. 18) besagt in Wirklichkeit nichts anderes. Im Übrigen rekurriert die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf Kindergeburtstage in anderem Zusammenhang selbst auf die Verzehrsituation. Die Antragstellerin muss sich daran festhalten lassen, dass sie mit der besonderen Gestaltung der oberen Fläche des Erzeugnisses den Schutzumfang ihres Geschmacksmusters durch ein weiteres Merkmal durchaus beschränkt hat.

Sollte nach dem europäischen Geschmacksmusterrecht grundsätzlich noch Schutz für den bloßen Teil der Erscheinungsform eines Erzeugnisses gewährt werden können, so ist ein solcher Schutz jedenfalls nicht der Seitenansicht des Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” zuzubilligen. Denn in Bezug auf sie fehlt es an der für einen Teilschutz immer zu fordernden Eigenständigkeit und Geschlossenheit des fraglichen Teils. Wie ausgeführt, zeigt das Geschmacksmuster der Antragstellerin das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” in seinem transparenten Becher zur dreidimensionalen Wahrnehmung.

Der Antragstellerin kommt der für das Inland geltend gemachte ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) und b) UWG nicht zu. Das gilt zunächst für das diesbezügliche Hauptbegehren, mit dem die Antragstellerin sich, auf ihr tatsächlich vertriebenes Produkt „P.” gestützt, gegen den in bestimmter Weise in Becher gefüllten Pudding der Antragsgegnerinnen schlechthin wendet, also ohne Rücksicht auf den dabei verwendeten Becherdeckel und die angebrachte Umverpackung, also auch mit gänzlich anders gestalteten Deckeln und Umverpackungen als jetzt. Allein mit ihrem in Becher gefüllten Pudding bieten die Antragsgegnerinnen noch keine Ware an, die eine Nachahmung des Puddings „P.” der Antragstellerin wäre und mit der zugleich eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt oder die Wertschätzung des Puddings „P.” unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt würde.

Die von der Antragstellerin tatsächlich vertriebene Ware stellt sich als ein Vanille-Schokoladenpudding dar, dessen beide entsprechend gefärbte Komponenten – sehr dunkelbraun und intensiv gelb – nach den Abbildungen des Tatbestands grob vermengt in transparente Becher gefüllt sind. Die eine Ausführungsform hat eine überwiegend gelbe Masse mit im Wesentlichen punktförmigen braunen Einschlüssen, die andere eine überwiegend braune Masse mit gelben Punkten. Der Ware kommt allein mit diesen Merkmalen keine hohe wettbewerbliche Eigenart zu. Der Senat teilt die Zweifel der Antragsgegnerinnen, dass die Bekanntheit des Produkts „P.” gerade auf das „Fleckenmuster” an den Rändern der Becher zurückzuführen sei und nicht etwa auf die Kuhfigur „P.”, auf die die Werbung abhebt. Im Ausgangspunkt wird der Verkehr die Gestalt der Ware, die ihm in der Situation des Verzehrs ohne Beiwerk begegnet, als weithin durch ihre Beschaffenheit bestimmt wahrnehmen und kaum als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen. Er wird die grobe Verteilung der beiden Massen – ähnlich wie bei einem Marmorkuchen – als Vorkehrung des Herstellers verstehen, beim Verzehr des Puddings den Vanille- und den Schokoladengeschmack auch getrennt wirksam werden zu lassen. Kleinere Unregelmäßigkeiten wird er ohne weitere Überlegung Zufällen des Einfüllvorgangs zuschreiben. Auch wenn die Gestaltung der angegriffenen Becher selbst schon zu einer umfassenden Nachahmung des älteren und bekannten Produkts „P.” gehört, kann sie nach dem Lauterkeitsrecht nicht verboten werden, weil bei Fehlen von Sonderrechtsschutz – der Geschmacksmusterschutz der Antragstellerin greift, wie ausgeführt, im Streitfall nicht durch, Markenschutz für was auch immer wird nicht angeführt – grundsätzlich Nachahmungsfreiheit herrscht. Sollte schon die Gestalt des Puddings im Becher – im Hinblick auf die Bekanntheit des Produktes „P.”, wo Flecken neben anderem als Hinweis auf die benannte Kuh wirken – vom Verkehr in erheblichen Umfang doch als Herkunftshinweis verstanden werden, ist zu berücksichtigen, dass sich das Erscheinungsbild der beiden grob vermengten Massen bei den sich im Verkehr gegenüberstehenden Produkten durchaus unterscheidet: auf der einen Seite ein Tupfenbild unter Verwendung eines sehr dunklen Brauns, auf der anderen Seite unregelmäßige Formen in ungleichmäßiger Verteilung mit Vor- und Rücksprüngen sowie Stegen zwischen den Formen unter Verwendung einer zum Mittelbraunen tendierenden Farbe. Die Antraggegnerinnen haben damit Abstand gehalten. Dennoch und trotz anders gestalteter Deckel und Umverpackungen noch vorkommende Täuschungen sind im Interesse der Antragsgegnerinnen, den geschmacklichen Vorzug eines „marmorierten” Puddings bildlich zum Ausdruck zu bringen, nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) UWG in wertender Betrachtung „unvermeidbar”. Eine kaum vorstellbare darauf beruhende Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin im Sinne des Buchstabens b) der Vorschrift wäre nicht unangemessen.

Schließlich ist auch der auf das Lauterkeitsrecht gestützte Hilfsantrag unbegründet, das aus dem Pudding in Bechern bestehende Produkt der Antragsgegnerinnen nur bei Verwendung der konkret beanstandeten Deckel und Umverpackungen zu verbieten und den Antragsgegnerinnen entsprechende Auskünfte aufzugeben. Damit wendet sich die Antragstellerin gegen eine Nachahmung ihres Produkts „P.” durch einen fremden Pudding unter dessen Kennzeichnung mittels einer bestimmten Kuh, die einen besonderen Namen – „F.” – trägt und auf dem Becherdeckel und der Umverpackung in einer bestimmten Wiedergabe ihres natürlichen Umfelds unter Hervorhebung ihres Namens gezeigt wird, wozu die schon erörterte, dann als Kuhfell zu deutende Gestalt des Bechers tritt. Der Senat sieht letztlich auch hierin keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder unangemessene Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich die Antragsgegnerinnen mit dem beanstandeten Verhalten an eine sehr erfolgreiche, mit großem Werbeaufwand geführte Marketingkampage der Antragstellerin anhängen, die zu einem beträchtlichen Marktanteil des Produkts geführt hat. Der von der Antragstellerin in größerem Umfang festgestellten Assoziation des angegriffenen Puddings mit dem eigenen liegt eine erhebliche wettbewerbliche Leistung zugrunde. Sonderrechtsschutz besteht aber auch hier nicht. Für die denkbaren Herkunftshinweise in Gestalt eines Kuhbildes, eines Kuhnamens und der graphischen Gestaltung von Verpackungen und sonstiger Werbeelemente wird kein Markenschutz geltend gemacht. Im Grundsatz besteht also auch hier Nachahmungsfreiheit.

Die bildliche Darstellung einer Kuh auf dem Behältnis eines Milcherzeugnis­ses und seiner Umverpackung gibt, darüber besteht kein Streit, als solche keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft des Produkts, sondern steht für seinen Ausgangsbestandteil. An der Dar­stellung kann keinem Anbieter ein Monopol zugebilligt werden. Nicht allein als Beschaffen­heitsangabe wird es allerdings dann verstanden, wenn auf einem Milchprodukt nicht irgendeine Kuh dargestellt wird, sondern eine bestimmte, von anderen Kühen unter­schiedene, wie es bei den Benennungen des Streitfalls mit „P.” und „F.” geschieht. Die Zuordnung der Produkte zu nur in der Phantasie exis­tierenden und willkürlich so benannten Tieren weist in Wirklichkeit auf die be­triebliche Herkunft hin; keine der Parteien spricht den Kuhnamen nur die Funktion von Sortenbezeichnungen im Angebot ein und desselben Unterneh­mens zu. Die somit die Funktion von Marken erfüllenden Kuhnamen „P.” und „F.” – beide kommen in der Landwirtschaft vor – un­terscheiden sich aber so deutlich nach dem Schriftbild und dem Klang wie auch nach dem Sinngehalt – der erste greift, wie häufig, einen Frauennamen auf, der zweite spielt auf die Gestalt des Tieres an -, dass hier keine Nachahmung zu erken­nen ist. Die Antragstellerin sieht, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 klargestellt hat, die wettbewerbliche Eigenart ihres Produkts im Übrigen auch gar nicht in der Kuh begründet, sondern in den Flecken auf den Seiten der Becher, die aber, wie vorstehend begründet, als solche wettbewerbs­rechtlichen Leistungsschutz nicht rechtfertigen. Damit schafft auch die Wahl gerade des Namens „F.” keine erhebliche Nähe zum Produkt der An­tragsstellerin. Erst recht macht die Antragstellerin die beanstandete Unlauter­keit nicht in der Übernahme der Marketingidee aus, einen Pudding überhaupt über eine „individualisierte Kuh” von anderen Produkten zu unterscheiden, unabhängig vom gewählten Namen. Mit der Idee hatte die Antragstellerin zuvor ersicht­lich über einige Jahre allein gestanden und auf sie ihre Werbung gebaut. Die­se Grundidee könnte im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber auch nicht monopolisiert werden (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste, Rn. 21).

Auch in gestalterischer Hinsicht zeigt der Streitfall nach den Kriterien der höchstrichterlichen Entscheidung „Knoblauchwürste” (a.a.O.) nur die Über­nahme einer nicht zu monopolisierenden Grundidee, nämlich der Darstellung einer benannten Kuh in ihrer natürlichen Umgebung. Der Senat sieht bei In­halt, Formensprache, Farben und Anordnung der Dar­stellungen auf den De­ckeln und Umverpackungen die diskutierten Ähnlichkeiten der sich gegen­überstehenden Erzeugnisse, aber auch die angesprochenen Unterschiede. Im Ergebnis sind die Unterschiede nicht zu übersehen: Die nach links ge­wandte Kuh „P.” beherrscht in voller Größe. Zudem trägt sie eine auffallende Sonnenbrille, was in der Natur nicht vorkommt. Die Brille soll ihr den „coolen” Ausdruck geben, der auch in der übrigen Werbung hervorgehoben wird. Die nur zu einem klei­neren Teil sichtbare, von links auf die Szene schauende Kuh „F.” bestimmt die Darstellungen weit weniger. Sie hält in natürlicher Weise eine Blume im Maul. Die Darstellungen werden jeweils von der schriftlichen Wiedergabe des unterschiedlichen Kuhnamens in unter­schiedlicher graphischer Gestaltung mitgeprägt. Beim Erzeugnis der Antragsgegnerinnen tritt als weiter mitprägendes Element ein markantes Schild mit der Beschreibung des Produktes hinzu. Schließlich steht die Kuh „P.” weithin allein auf der Weide. Die Kuh „F.” wird demgegenüber in beiden Darstellungen von einer Katze begleitet. Auf der Um­verpackung erscheint sie zudem in der Szenerie eines Bauernhofs.

Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz scheitert im Streitfall auch daran, dass sich nach der Produktaufmachung keine relevanten Her­kunftstäuschungen fest­stellen lassen, auch im weiteren Sinne nicht, und ebenso wenig eine Grundlage für Rufübertragungen. Während der Pudding der An­tragstellerin auf Deckel und Umverpackung markant mit der Hersteller­bezeichnung „X.” versehen ist, weist das Erzeugnis der Antragsgeg­nerinnen zumindest auf der Umverpackung die Antragsgegnerin zu 2. als Her­stellerin aus. Hinzu kommt beim angegriffenen Erzeugnis aber auf Deckel und Umverpackung die deutlich sichtbare Marke „D.”. Sie ist der Sache nach keine Herstellermarke, sondern eine Handelsmarke der Antragsgegne­rin zu 1. Als solche müsste sie – anders als eine Herstellermarke – eine ein­mal gegebene Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig ausräumen. Aus dem Markenwort erschließt sich die Eigenschaft einer bloßen Handels­marke allerdings nicht. Im Sinne der Entscheidung „Knoblauchwürste” (Rn. 18) liegt beim Wort „D.” nicht der Regeltatbestand vor, dass Handelsmar­ken des Lebensmitteleinzelhandels als solche nur erkannt werden, wenn sie auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hinweisen. Im Streitfall müsste also auf „Y.” hingewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckung sind angesichts der Erschöpfung des Rechtszugs nicht zu treffen.

Streitwert: 250.000 Euro, entsprechend der von den Parteien nicht an­gegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung, die ihrerseits auf der unbeanstandeten Angabe der Antragstellerin beruht.

Handtasche darf nicht kopiert werden

In einer aktuellen Entscheidung des OLG Frankfurt wurde die Nachahmung einer Damenhandtasche, die seit vielen Jahren mit großem Erfolg vertrieben wird, unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen verboten. Damit konnten sich die Kläger trotz fehlender registrierter Schutzrechte gegen die Nachahmer durchsetzen, denn die Richter sahen aufgrund des überragend hohen Bekanntheitsgrades der Originaltasche und dem damit einhergehenden entsprechend guten Ruf bei der vorliegenden Ähnlichkeiten ein Ausnutzen der Leistungen der Klägerin.

Urteil

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 20.12.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main teilweise abgeändert.

  1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu a) und c) (vgl. Abbildungen auf S. 2 und untere Abbildung auf S. 3 des Urteils vom 20.12.2012) wird zurückgewiesen; insoweit wird der Beschluss – einstweilige Verfügung vom 30.08.2012 aufgehoben.
  2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
  3. Die Kosten der ersten Instanz des Eilverfahrens hat die Antragsgegnerin zu ¼ und die Antragstellerin zu ¾ zu tragen.
  4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
  5. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf € 200.000,00 festgesetzt.

 

Das Urteil ist rechtskräftig.

 

Gründe

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313a ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung hat hinsichtlich der Unterlassungsaussprüche zu a) und c) der einstweiligen Verfügung Erfolg; hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zu b) ist sie unbegründet.

Der Antragstellervertreter hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt, dass sich das mit dem Eilantrag weiterverfolgte Unterlassungsbegehren lediglich gegen die Werbung für die von der Antragsgegnerin angebotene Tasche richtet, in welcher der Taschenboden nicht erkennbar ist.

1. Im Hinblick auf dieses beschränkte Verbotsziel steht der Antragstellerin der mit den Anträgen zu a) und c) geltend gemachte Unterlassungsanspruch deswegen nicht zu, weil es an der erforderlichen Wiederholungs- bzw. Begehungsgefahr fehlt. Zwar hat die Antragstellerin in die genannten Anträge Abbildungen aufgenommen, auf denen der Taschenboden nicht zu erkennen ist. Diese Abbildungen geben jedoch die angegriffenen konkreten Verletzungsformen nicht vollständig wieder.

Die Abbildung gemäß Antrag zu a) ist zwar im Internetauftritt der Antragsgegnerin enthalten. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten, den Internetauftritt vollständig wiedergebenden Anlage AG 19 ergibt sich jedoch, dass sich unmittelbar neben dieser Abbildung ein weiteres Foto der Tasche befindet, die deren Bodengestaltung deutlich erkennen lässt. Ebenso ist die Abbildung gemäß Antrag zu c) zwar im Katalog der Antragsgegnerin (Anlage ASt 15) auf den Seiten 18, 19 enthalten. Auf Seite 19 findet sich jedoch ein weiteres Foto, welches den Boden der Tasche zeigt. In beiden genannten Fällen stehen die jeweiligen Fotos mit dem deutlich erkennbaren Taschenboden in derart engem räumlichem Zusammenhang mit den in die Anträge zu a) und b) aufgenommenen Abbildungen, dass der Werbeadressat auch die Gestaltung des Taschenbodens zur Kenntnis nimmt. Damit fehlt es insoweit an einer auf die Darstellung der Tasche ohne Boden bezogenen Benutzungshandlung, so dass ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr ausscheidet. Für eine Erstbegehungsgefahr, d.h. für die Möglichkeit, dass die Antragsgegnerin die Abbildungen gemäß Anträgen zu a) und c) künftig auch isoliert verwenden könnte, fehlen greifbare Anhaltspunkte.

 

2. Dagegen hat die Berufung keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung gemäß Antrag zu b) richtet.

Die Abbildung gemäß Antrag zu b) ist auf den Seiten 3 und 4 des Katalogs der Antragsgegnerin (Anlage ASt 15) enthalten, ohne dass sich im räumlichen Zusammenhang damit eine weitere Darstellung findet, die den Taschenboden wiedergibt. Damit liegt eine Benutzungshandlung im Sinne des unter 1. erläuterten beschränkten Verbotsziels vor.

Insoweit steht – wie das Landgericht zutreffend angenommen hat – der Antragstellerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls aus § 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG zu.

a) Dem Taschenmodell „A” kommt wettbewerbliche Eigenart zu. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 25 – Handtaschen). Die Tasche der Antragstellerin weist Merkmale auf, die in ihrer Kombination besonders und originell wirken. Die Merkmalskombination ist durch die Trapezform, den Reißverschluss an der Oberseite, den reizvollen Material- und Farbkontrast eines Taschenkorpus aus Nylon einerseits und Besatzstücken und Henkel aus Leder andererseits, den Lederüberwurf und die Faltbarkeit gekennzeichnet. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, jedes einzelne dieser Merkmale sei auch im wettbewerblichen Umfeld zu finden. Entscheidend für den Gesamteindruck ist die Kombination der Gestaltungsmerkmale, wenn sie auch jeweils für sich genommen vorbekannt und geläufig sein mögen.

Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, das seit 1995 erhältliche Modell „B” weise eine vergleichbare Merkmalskombination auf (Anlage AG1). Der Berufung ist zuzugeben, dass dieses Modell unter den vorgelegten Entgegenhaltungen „A” am nächsten kommt. Eine entscheidende Abweichung liegt jedoch darin, dass das Nylonmaterial bei dieser Tasche ein Jacquardmuster aufweist. Es handelt sich um ein prägnantes Merkmal, das den Blick auf sich zieht und das Merkmal des Materialkontrasts weniger auffällig erscheinen lässt. Es verleiht der Tasche deshalb einen anderen Gesamteindruck (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. V. 7.6.2011, Anlage Ast 11.5).

Ohne Erfolg macht die Antragsgegnerin geltend, die wettbewerbliche Eigenart sei jedenfalls nachträglich durch das später entstandene Marktumfeld mit einer Vielzahl ähnlicher Produkte entfallen. Von einem Verlust der wettbewerblichen Eigenart ist auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und den Nachahmungen unterscheidet ( BGHZ 138, 143, 149 – Les-Paul-Gitarren; BGH GRUR 2007, 795 Rn. 28 – Handtaschen). Dass dies der Fall ist, hat die Antragsgegnerin selbst vorgetragen. Sie hat dargelegt, den hier maßgeblichen Verkehrskreisen – den modebewussten Kundinnen – sei das Modell „A” bestens bekannt. Sie könnten es ohne weiteres von Fälschungen unterscheiden (Bl. 325, 517, 522 d.A.).

b) Das in der Werbeanzeige abgebildete Taschenmodell der Antragsgegnerin ist als Nachahmung einzustufen. Es weist hinreichende Ähnlichkeiten auf. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit kommt es auf die Gesamtwirkung der einander gegenüberstehenden Produkte an. Denn der Verkehr nimmt ein Produkt in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen wahr, ohne es einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 32 – Handtaschen; GRUR 2010, 80 Rn. 39 – LIKEaBIKE). Es ist weiter der Erfahrungssatz zu berücksichtigen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt, in dem die übereinstimmenden Merkmale stärker hervortreten als die unterscheidenden.

Es kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die überzeugenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden. Ohne Erfolg behauptet die Antragsgegnerin mit der Berufung, ihre Tasche sei gar nicht trapezförmig, sondern rechteckig. Maßgeblich ist die im Klageantrag abgebildete Gestaltung. Hier ist die Oberkante der Tasche länger als die Unterkante. Sie ist damit trapezförmig. Ein Unterschied besteht in der Breite des Lederüberwurfs. Dieser Unterschied ist jedoch nach dem maßgeblichen Erinnerungsbild des Verkehrs nicht ausschlaggebend. Das gleiche gilt für die unteren Ecken, die bei der Antragsgegnerin abweichend vom Original einen Lederbesatz aufweisen. Entgegen der Ansicht der Berufung hat das Landgericht diese Unterschiede bei seiner Beurteilung gewürdigt (vgl. S. 13 des Urteils). Der zusätzliche Lederbesatz reiht sich in den Materialmix aus Nylon und Lederapplikationen ein, den der Verkehr vom Original kennt. Er erzeugt daher keinen abweichenden Gesamteindruck. Es spricht viel dafür, dass auch die abweichende Bodengestaltung keine andere Beurteilung rechtfertigt. Dies bedarf jedoch keiner Entscheidung, weil der Boden auf den allein streitgegenständlichen Werbeabbildungen nicht erkennbar ist.

c) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Voraussetzungen einer Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9a UWG erfüllt sind. Es liegt jedenfalls eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzung nach § 4 Nr. 9 lit. b Fall 1 UWG vor. Unstreitig genießt die „A”-Tasche einen überragend hohen Bekanntheitsgrad. Sie verfügt über einen entsprechend guten Ruf. Die Annährung der Tasche der Antragsgegnerin geht über das bloße Erwecken von Assoziationen hinaus.

d) Bei Gesamtwürdigung aller Umstände stellt sich die Bewerbung der streitgegenständlichen Tasche als unlauter dar. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, genießt die „A”-Tasche einen hohen Grad an wettbewerblicher Eigenart. Sie hat damit einen weiten Schutzbereich. Die Anforderungen an den Grad der Nachahmung und die besonderen Umstände, die die Unlauterkeit begründen, sind entsprechend geringer. Ohne Erfolg beruft sich die Antragsgegnerin darauf, der Verkehr wisse sehr genau, wie eine echte „A” aussehe und erkenne daher die Unterschiede. Dieses Argument verfängt nicht. Der hohe Bekanntheitsgrad kann nicht zu einem geringeren Schutzumfang führen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben, so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original wiederzuerkennen glaubt (BGH GRUR 2007, 795 Rn. 47 – Handtaschen). Der Tatbestand der unlauteren Ausnutzung der Wertschätzung setzt außerdem keine Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise voraus. Es reicht, dass die Vorstellung der Güte oder Qualität eines bestimmten Produkts auf ein anderes übertragen wird. Dies kann auf einer bloßen Annäherung an die fremde Leistung beruhen (vgl. BGH GRUR 2010, 1125 Rn. 42 – Femur-Teil).

e) Auf eine subjektive Nachahmung kommt es entgegen der Ansicht der Berufung für den allein gegenständlichen Unterlassungsanspruch nicht an (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm, 31. Aufl., § 4 Rn. 9.68).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 I, 97 I, 269 III, 2 ZPO. Insbesondere hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass die Antragstellerin einen Teil des Verfügungsbegehrens, nämlich soweit es ursprünglich auch auf das Anbieten der Taschen in gegenständlicher Form gerichtet war, in erster Instanz zurückgenommen hat. Die Anschlussberufung der Antragstellerin ist gegenstandslos, da die Kostenentscheidung des Landgerichts von Amts wegen zu überprüfen war.