Die Zulässigkeit kritischer Äußerungen eines Mitbewerbers

Das Brandenburgisches Oberlandesgericht hat am 13. Dezember 2016 im Rahmen einer Berufung (6 U 76/15) über die Zulässigkeit eines wettbewerblicher Unterlassungsanspruch (§§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 2 UWG) entschieden, wenn dieser sich gegen eine kritische Äußerungen eines Wettbewerbers richtet und diese Äußerungen aus konkretem Anlass in sachlicher Weise erfolgt und der Verteidigung von rechtlichen Interessen des Äußernden im Vorfeld eines Rechtsstreits dient.

Tenor

 

Auf die Berufung des Beklagten wird das am 07.07.2015 verkündete Urteil der Kammer für Handelssachen des Landgerichts Cottbus – 11 O 153/14 – abgeändert.

  • Die Klage wird abgewiesen.
  • Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen hat der Kläger zu tragen.
  • Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Dem Kläger wird gestattet die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung von Äußerungen, die er als geschäftsschädigend erachtet, nach den Vorschriften des UWG in Anspruch.

Der Kläger ist bauvorlagenberechtigter Ingenieur und bietet mit seinem Büro in … Planungsleistungen im Bereich des Bauhandwerks an. Seine Ehefrau ist im Bauamt der Stadt … angestellt und dort zumindest auch mit der Vergabe von Fördermitteln befasst. Der Beklagte betreibt in … ein Architektenbüro.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Unterlassung in Anspruch ausgehend von Äußerungen, die dieser in einem Schreiben vom 20.08.2014 an die kommunale Wohnungsbaugesellschaft der Stadt …, die Wohn- und Baugesellschaft … mbH, getätigt und welches er zugleich mehreren Amtsinhabern der Stadt … zugeleitet hat.

 (Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf Anl. K 1 Bezug genommen.)

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes und der gestellten Anträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Beklagten (sinngemäß) verurteilt, es zu unterlassen, zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten, dass die Frau des Klägers entgegen § 16 Abs. 2 Vergabeverordnung bzw. § 20 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG rechtswidrig an öffentlichen Vergabeverfahren mitwirkt, an denen das Planungsbüro des Klägers beteiligt ist.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu nach §§ 2, 3, 8 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8 UWG, denn der Beklagte habe in dem als geschäftliche Handlung i.S.d. Vorschriften des UWG zu wertenden Schreiben vom 20.08.2014 Tatsachen verbreitet, die geeignet seien, den Betrieb des Klägers zu schädigen. Die Äußerungen des Beklagten seien im Gesamtkontext, auch in Zusammenhang mit dem Schreiben dessen Prozessbevollmächtigten vom 10.09.2014 (Anl. K 2) zu bewerten. Danach stehe die – unwahre – Tatsachenbehauptung im Raume, der Kläger erlange in rechtswidriger Weise Vorteile durch die Arbeit seiner Ehefrau im Bauamt der Stadt … durch die Bearbeitung von Fördermittelanträgen des Klägers.

Der Beklagte hat gegen das ihm am 21.07.2015 zugestellte Urteil mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 21.09.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Beklagte vertritt weiter die Ansicht, die Klage sei unschlüssig, da die aus dem Tenor des angefochtenen Urteils ersichtliche Äußerung von ihm niemals getätigt worden sei. Rechtsirrig habe das Landgericht angenommen, sein, des Beklagten Schreiben vom 20.08.2014 sei mit diesem Ergebnis auszulegen. Das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10.09.2014 dürfe zum Zwecke der Auslegung des Schreibens vom 20.08.2014 nicht herangezogen werden, weil es der Wahrnehmung eigener berechtigter Interessen i.S.d. § 193 StGB bzw. zur Verteidigung von Rechten des Beklagten gedient habe. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht nicht zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen differenziert und auch letztere dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 8 UWG unterstellt. Schließlich fehle es auch an einem direkten Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Kläger als bauvorlagenberechtigtem Ingenieur und dem Beklagten als Architekt.

Der Beklagte beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das landgerichtliche Urteil. Richtigerweise habe das Landgericht eine Bewertung des Schreibens vom 20.08.2014 im Zusammenhang auch mit dem anwaltlichen Schriftsatz vom 10.09.2014 vorgenommen und beide Schreiben nach dem objektiven Empfängerhorizont ausgelegt. Danach ergebe sich die inkriminierte Äußerung.

Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis stünden und der Beklagte mit Versendung seines Schreibens zum Zwecke des Wettbewerbs tätig geworden sei.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Die nach §§ 511, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung ist begründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch nicht zu. Insbesondere hat der Kläger keinen Anspruch auf Unterlassung der inkriminierten Äußerung nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 i.V. m. § 4 Nr. 8 UWG (in der bis zum 10.12.2015 geltenden Fassung) bzw. § 4 Nr. 2 UWG (in der Fassung des Gesetzes vom 02.12.2015 – BGBl. I S. 2158 – gültig ab 10.12.2015).

Ein Unterlassungsanspruch besteht nicht, weil der Kläger die zu untersagende Äußerung nicht getätigt hat. Die tatsächlich getätigten Äußerungen wären zudem nicht wettbewerbswidrig.

1) Die Klage ist bereits unschlüssig. Der Kläger begeht die Untersagung einer Äußerung, die der Beklagte so wörtlich nicht getätigt hat, wie der Kläger auch noch nicht einmal behauptet hat. Die inkriminierte Äußerung, die Ehefrau der Klägers wirke entgegen § 16 Abs. 2 Vergabeverordnung bzw. § 20 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG rechtswidrig an öffentlichen Vergabeverfahren mit, an denen das Planungsbüro des Klägers beteiligt sei, ist in dem Schreiben des Beklagten vom 20.08.2014 nicht enthalten.

2) Soweit der Antrag des Klägers so zu verstehen sein könnte, dass der Beklagte zu verurteilen sei, es zu unterlassen, sinngemäß zu behaupten, die Frau der Klägers wirke entgegen § 16 Abs. 2 Vergabeverordnung bzw. § 20 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG rechtswidrig an öffentlichen Vergabeverfahren mit, an denen das Planungsbüro des Klägers beteiligt sei, wie geschehen im Schreiben vom 20.08.2014, ist die Klage ebenfalls unbegründet. Auch insoweit besteht kein Anspruch auf Unterlassung nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, § 3 Abs. 1 i.V.m. § 4 Nr. 8 UWG a.F. (§ 4 Nr. 2 UWG n. F.) bzw. § 4 Nr. 7 UWG a.F. (§ 4 Nr. 1 UWG n.F.), unterstellt zugunsten des Klägers, zwischen den Parteien bestehe ein Wettbewerbsverhältnis und das Schreiben vom 20.08.14 sei zu Zwecken des Wettbewerbs versandt worden.

2.1). Das Schreiben vom 20.08.2014 enthält eine Reihe von Tatsachenbehauptungen, die wahr bzw. unstreitig sind und deshalb dem Anwendungsbereich des § 4 Nr. 8 UWG a.F. (§ 4 Nr. 2 UWG n.F.) von vorneherein nicht unterfallen. Dazu zählen u.a. die Aussagen, der Kläger betreibe kein Architekturbüro, seine Ehefrau sei im Bauamt tätig und dort für die Vergabe von Fördermitteln zuständig und der Kläger habe an mehreren näher bezeichneten Bauvorhaben der Wohn- und Baugesellschaft … mbH mitgewirkt. § 4 Nr. 8 UWG a.F. (§ 4 Nr. 2 UWG n.F.) bezweckt allein den Schutz des Mitbewerbers vor unwahren geschäftsschädigenden Tatsachenbehauptungen (Anschwärzung). Deshalb unterliegen auch die weiteren vom Kläger inkriminierten Inhalte des Schreibens, die rechtliche Wertungen bzw. Meinungsäußerungen darstellen – etwa die Vermutung, das Verwandtschaftsverhältnis könne den Bedingungen der ILB-Fördermittelbescheide zuwiderlaufen oder der Zusatz „Ein Schelm, der Böses dabei denkt“, nicht der Lauterkeitsbeurteilung des vom Kläger allein angeführten Tatbestandes des § 4 Nr. 8 UWG a.F.(§ 4 Nr. 2 UWG n.F.)

2.2). Die inkriminierten Äußerungen des Beklagten sind aber auch nach dem Maßstab des § 4 Nr. 7 UWG a.F. (§ 4 Nr. 1 UWG n.F.) nicht als unlautere Herabsetzung bzw. Verunglimpfung zu bewerten. Dies gilt sowohl hinsichtlich der in dem Schreiben vom 20.08.2014 enthaltenen Tatsachen, wie auch der Meinungsäußerungen bzw. rechtlichen Wertungen.

4 Nr. 1 UWG n.F. dient dem Schutz des Mitbewerbers vor einer Beeinträchtigung seiner Wettbewerbsinteressen und des Allgemeininteresses am unverfälschten Wettbewerb (Köhler/Bornkamm a.a.O., § 4 Rn 1.2). Wahre, allerdings zugleich geschäftsschädigende Tatsachen, sind deshalb nach § 4 Nr. 1 UWG n.F. ( § 4 Nr. 7 UWG a.F.) nur dann zulässig, wenn ein sachlich berechtigtes Informationsinteresse der angesprochenen Verkehrskreise besteht, der Bewerber hinreichenden Anlass hat, den eigenen Wettbewerb mit der Herabsetzung des Mitbewerbers zu verbinden und sich die Kritik nach Art und Maß im Rahmen des Erforderlichen hält (Köhler/Bornkamm, 34. Aufl. 2016, § 4 Rn. 1.16). Ob den inkriminierten Äußerungen tatsächlich herabsetzende Wirkung zukommt, kann dahinstehen, denn jedenfalls wären die oben dargestellten, wahren Tatsachenbehauptungen nach diesen Maßgaben zulässig. Der Beklagte verfolgte mit seinem Schreiben die Intention, die maßgebenden Entscheidungsträger auf eine vergaberechtlich problematische Praxis in einem Bereich, der für seine eigene Berufstätigkeit relevant ist, aufmerksam zu machen.

Auch soweit das Schreiben Meinungsäußerungen und rechtliche Wertungen enthält, besteht keine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 7 UWG a.F. (§ 4 Nr. 1 UWG n.F.). Die inkriminierten Äußerungen im Schreiben vom 20.08.2014 enthalten weder Formalbeleidigungen noch in unangemessener Weise abfällige, unsachliche oder abwertende Schmähkritik; sie sind auch nicht geeignet, die Menschenwürde zu verletzen. Es ergibt sich auch keine lauterkeitsrechtliche Unzulässigkeit aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles unter Abwägung der beteiligten Interessen, insbesondere der Belange beider Beteiligten und der Allgemeinheit, des Schutzes des Geschäftsrufs des Klägers sowie des Bedeutungsgehalts der Meinungsfreiheit und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.05.2011 – I ZR 147/09 – Coaching Newsletter, GRUR 2012, 74 Rn 31, 33 zit. nach juris). Vielmehr steht die geäußerte Kritik in Zusammenhang mit der von dem Beklagten angegriffenen Vergabepraxis der Stadt …, durch die er sich benachteiligt fühlt. Thematisiert wird die berufliche Verquickung der Eheleute, die der Gesetzgeber im öffentlichen Vergabewesen als problematisch ansieht und der er mit einschränkenden Vorschriften entgegen wirkt (§ 16 Abs. 2 VgV i.d.F. bis 11.04.2016 bzw. § 6 Abs. 4 VgV i.d.F. ab 12.04.2016). Es handelt sich mithin um sachliche Kritik, für die ein konkreter Anlass bestand.

3). Zu Recht macht der Beklagte geltend, dass das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 10.09.2014 nicht herangezogen werden könne, um die Unterlassungsbegehr des Klägers zu stützen. Dieses Schreiben ist im Vorfeld eines gerichtlichen Verfahrens gefertigt worden, es stellt das Antwortschreiben auf ein anwaltliches Schreiben des Klägers dar, mit dem dieser den Beklagten zur Unterlassung von Äußerungen und Erstattung von Aufwendungen aufgefordert hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können ehrkränkende Äußerungen, die der Rechtsverfolgung oder -verteidigung in einem Gerichtsverfahren oder dessen konkreter Vorbereitung dienen, grundsätzlich nicht mit Ehrenschutz- oder Unterlassungsklagen abgewehrt werden. Das sogenannte Ausgangsverfahren soll nicht durch die Beschneidung der Äußerungsfreiheit der daran Beteiligten beeinträchtigt werden. Vielmehr sollen die Parteien in einem Gerichtsverfahren sowie außergerichtlichen Schreiben, die dessen konkreter Vorbereitung dienen, alles vortragen dürfen, was sie zur Wahrung ihre Rechte für erforderlich halten, auch wenn hierdurch die Ehre eines anderen berührt werden sollte (BGH Urt. v. 28.02.2012 – VI ZR 79/11, MDR 2012, 518 Rn 7, zit. nach juris; Urt. v. 11.12.2007 – VI ZR 14/07, NJW 2008, 998 Rn 12, zit. nach juris; OLG Celle Urt. v. 19.04.2012 – 13 U 235/11, NJW-RR 2012, 1189 Rn 4, zit. nach juris ). Ausnahmen können lediglich bestehen bei wissentlich unwahren oder leichtfertig unhaltbaren bzw. bewusst unwahren oder auf der Hand liegenden falschen Tatsachenbehauptungen sowie – im Falle von Meinungsäußerungen – bei sog. Schmähkritik (BVerfG, B. v.15.12.2008 – 1 BvR 1404/04 Rn 18, zit. nach juris; B. v. 25.09.2006 – 1 BvR 1898/03, zit. nach juris; BGH, Urt. v. 11.12.2007 a.a.O). Diese Ausnahmen sind vorliegend nicht gegeben. Das anwaltliche Schreiben vom 10.09.2014 wiederholt im Wesentlichen die bereits im Schreiben vom 20.08.2014 enthaltenen Tatsachen in Bezug auf die Beauftragung des Klägers durch die Wohn- und Baugesellschaft … mbH und die Tätigkeit dessen Ehefrau im Bauamt der Stadt … und stellt die zu dem maßgeblichen Zeitpunkt geltende Rechtslage nach § 16 VgV bzw. § 20 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG dar. Eine konkrete Einflussnahme des Verwandtschaftsverhältnisses auf die Auftragsvergabe wird dabei ausdrücklich nicht unterstellt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Entscheidung beruht auf den Umständen des Einzelfalles.

KG Berlin: Späte Beschwerdebegründung im lauterkeitsrechtlichen Eilverfahren ist Dringlichkeitsschädlich

Zu einer Selbstwiderlegung der aus § 12 Abs. 2 UWG folgenden Dringlichkeitsvermutung führt es, wenn ein im Beschlusswege unterlegener Eilantragsteller mit seiner am letzten Tag der Beschwerdefrist versendeten sofortigen Beschwerde ohne hinreichenden Anlass beantragt, die Frist zur Begründung der Beschwerde um 15 Tage zu verlängern, und die Beschwerdebegründung am letzten Tag dieser Frist bei Gericht eingeht.

Tenor

  1. Der Antragstellerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2016 – 101 O 68/16 – gewährt.
  2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den vorgenannten Beschluss des Landgerichts Berlin vom 1. Juni 2016 wird zurückgewiesen.
  3. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
  4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 250.000 €.

Gründe

A.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und zulässig.

1.) Die Antragstellerin hat zwar die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde gemäß § 569 Abs. 1 ZPO versäumt.

Innerhalb dieser Frist von zwei Wochen – beginnend mit der Zustellung des angefochtenen Beschlusses vom 1.6.2016 am 6.6.2016 und endend am 20.6.2016 – kann der Eingang einer Beschwerdeschrift der Antragstellerin bei Gericht nicht festgestellt werden. Das Original der Beschwerdeschrift vom 20.6.2016 ist erst am 22.6.2016 beim Landgericht eingegangen. Für den Eingang einer Faxabschrift des Beschwerdeschriftsatzes am 20.6.2016 hat die Antragstellerin keinen hinreichenden Beweis angetreten. Das von ihr vorgelegte Absendeprotokoll genügt hierfür nicht. Es bestätigt nur die Herstellung einer Verbindung, nicht die erfolgreiche Übermittlung bestimmter Erklärungen (vergleiche OLG Köln, NJW 1995, 1228; BGH, NJW 1995, 665; Zöller/Greger, ZPO, 31. Auflage, Vor § 230 Rn. 2).

2.) Der Antragstellerin ist aber Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde zu gewähren, § 233 Satz 1, § 234, § 236 ZPO.

Die Antragstellerin war ohne ihr Verschulden verhindert, die Beschwerdefrist zu wahren. Mit dem vorgelegten – einen ordnungsmäßigen Faxversand bestätigenden – Absendeprotokoll, der Ablichtung aus dem Kanzleikalender vom 20.6.2016 sowie der eidesstattlichen Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten J… vom 26.7.2016 hat die Antragstellerin glaubhaft gemacht, dass sie alles getan hat, um von einem ordnungsgemäßen Eingang der Beschwerdeschrift per Fax am 20.6.2016 ausgehen zu können (vergleiche BGH, MDR 2013, 1305 TZ 7; NJW 2014 TZ 8, 1390; Zöller/Greger, aaO, § 233 Rn. 23 „Telefax“).

B.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist aber nicht begründet, §§ 935, 940 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht die Dringlichkeit verneint.

  1. Wer in Kenntnis der maßgeblichen Umstände und der ihm fortlaufend drohenden Nachteile ohne überzeugenden Grund längere Zeit untätig geblieben ist und dadurch die Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs verzögert, hat damit zu erkennen gegeben, dass die Sache für ihn nicht so eilig ist. Dann lässt sich die Dringlichkeit nicht mehr vermuten (Hess in: Ullmann, juris BK-UWG, 4. Auflage, § 12 Rn. 122 mwN). Die aus § 12 Abs. 2 UWG folgende Dringlichkeitsvermutung kann dabei nicht nur durch zögerliche Verfahrenseinleitung, sondern auch dann widerlegt sein, wenn der Antragsteller (nach zunächst hinreichend zeitnaher) Verfahrenseinleitung durch ein späteres Verhalten zu erkennen gibt, dass die Sache für ihn nicht (mehr) eilig ist (Senat, KGR Berlin 2008, 551 f; Hess, aaO, § 12 Rn. 121 ff mwN). Eines Verfügungsanspruchs kann sich etwa begeben, wer die beim Eingangsgericht eingelegte Beschwerde gegen die Ablehnung seines Eilantrags nicht begründet, sondern dort mitteilt, eine Beschwerdebegründung erst nach der erstinstanzlichen Nichtabhilfe beim Beschwerdegericht einreichen zu wollen (Senat, aaO; Hess, aaO, § 12 Rn. 134).
  2. Vorliegend hat die Antragstellerin mit ihrer am letzten Tag der Beschwerdefrist versendeten sofortigen Beschwerde beantragt, die Frist zur Begründung der Beschwerde um 15 Tage zu verlängern. Die Beschwerdebegründung ist dann am letzten Tag dieser Frist bei Gericht eingegangen. Dieses Verhalten führt vorliegend zu einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung.
  3. Nach § 571 Abs. 1 ZPO „soll“ die Beschwerde begründet werden. Das erstinstanzliche Gericht ist gemäß § 572 Abs. 1 ZPO verpflichtet zu prüfen, ob es die Beschwerde für begründet erachtet und ob es ihr dementsprechend abhilft. Dies setzt in aller Regel – angesichts der vorangegangenen ablehnende Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts – eine Beschwerdebegründung voraus. Auch wenn es eine gesetzliche Frist zur Begründung der Beschwerde nicht gibt, führt ein Gesuch um ein Nachreichen einer Beschwerdebegründung regelmäßig – nicht zuletzt zur Wahrung des rechtlichen Gehörs – zu einer Verzögerung der Abhilfeentscheidung des Landgerichts und damit der Befassung der nächsten Instanz mit der Sache. Angesichts einer Beschwerdefrist von 14 Tagen ist eine weitere Verzögerung – wie vorliegend – um 15 Tage erheblich (jedenfalls, wenn schon die Beschwerdefrist vollständig ausgenutzt worden ist).
  4. Ein hinreichender Anlass für die zeitliche Verzögerung hat nicht bestanden.

aa) Auch die Antragstellerin macht nicht geltend, die krankheitsbedingten Einschränkungen in der Belastbarkeit ihres Verfahrensbevollmächtigten seien völlig überraschend eingetreten. Im Übrigen verblieb ihrem Verfahrensbevollmächtigten eine tägliche Arbeitszeit von bis zu 14 Stunden.

Die krankheitsbedingten Personalengpässe mögen zwar die Arbeitsbelastung ihres Verfahrensbevollmächtigten erhöht haben. Die Antragstellerin trägt aber nicht konkret vor, ihr Verfahrensbevollmächtigter sei durch zeitlich vorrangige oder jedenfalls zeitlich gleichrangige dringliche Angelegenheiten an der Bearbeitung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens innerhalb der Beschwerdefrist gehindert gewesen.

bb) Die nachgereichte Beschwerdebegründung umfasst nur sieben Seiten und sie wiederholt im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag zur fehlenden Widerlegung der Dringlichkeit (im Zusammenhang mit der Kenntnis vom Testlauf im November 2015) sowie zur wettbewerblichen Eigenart ihres Gesundheitstickets. Auch unter Berücksichtigung der größeren Arbeitsbelastung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist nicht ersichtlich, dass dieser Vortrag nicht – unter Berücksichtigung der Dringlichkeit der vorliegenden Eilsache und unter Zurückstellung weniger dringlicher (etwa einer Fristverlängerung ohne weiteres zugänglicher) Sachen – innerhalb der Beschwerdefrist gehalten werden konnte.

In einer Gesamtbetrachtung können zwar verschiedene einzelne – für sich nicht erhebliche – Verzögerungen insgesamt zu einer Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung führen. Ein vorangegangenes, an sich selbstverständlich verzögerungsfreies Vorgehen eines Antragstellers kann aber eine spätere erhebliche Verzögerung nicht rechtfertigen, auch nicht in einer Gesamtbetrachtung. Denn eine solche spätere Verzögerung legt – wie erörtert – die Annahme nahe, dass jedenfalls ab diesem Zeitpunkt die Sache für den Antragsteller nicht mehr eilig ist.

    C.

Die Nebenentscheidungen zu den Kosten und zur Wertfestsetzung beruhen auf § 97 Abs. 1, § 3 ZPO.

 

LG Hamburg: Die myTaxi – Werbeaktion “50% Rabatt” ist zulässig

Seitens des Landgerichtes Hamburg wurde in seinem Urtent v. 15.09.2015 – Az.: 312 O 225/12 entschieden, dass die Werbung von “myTaxi” über einen 50%igen Nachlass bei Bezahlung mit der App zulässig ist. Die Richter verneinten einen Verstoß gegen das Personenbeförderungsgesetz und eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern. Grundsätzlich handele es sich bei § 39 Abs. 3 PBefG zwar um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG, aber die Antragsgegnerin sei als bloße Vermittlerin nicht Adressatin dieser Norm.

Landgericht Hamburg

Tenor

 

  1. Der Antrag des Antragstellers vom 02.06.2015 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
  2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Antragsteller darf die Kostenvollstreckung der Antragsgegnerin gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Antragsgegnerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die rechtliche Zulässigkeit einer Werbeaktion der Antragsgegnerin.

Beim Antragsteller handelt es sich um die im Jahr 1947 gegründete Bundesvereinigung des Taxi- und Mietwagengewerbes, in der rund 25.000 von 36.000 Unternehmen der Branche, über 23 Landesverbände und 32 direkt angeschlossene Taxizentralen organisiert sind, die Interessenten Taxifahrten vermitteln (Ast 2).

Die Antragsgegnerin ist eine 100prozentige Tochtergesellschaft der m.. GmbH, die wiederum zur D.. AG gehört. Sie ist Betreiberin des Internetangebots auf der Website www. m…de und bietet unter der Bezeichnung m.. eine gleichnamige App an, über die sie Taxifahrten vermittelt (Anlage Ast 3).

In der Zeit vom 04.05.2015 bis zum 17.05.2015 bewarb die Antragsgegnerin im Internet über G..- A..-Anzeigen deutschlandweit eine sogenannte „- 50 % Rabatt-Aktion“. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Anlagen Ast 4 bis Ast 7 verwiesen.

Zwei konkrete werbliche Maßnahmen der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit vorstehender Rabattaktion waren bereits Gegenstand des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 20.05.2015 in der Sache D. T.- u. M. e.V./. I. A. GmbH (Az.: 312 O 186/15).

Gemäß den Aktionsbedingungen der vorstehend allein streitgegenständlichen Rabattaktion wurde im Rahmen der Aktion allen Nutzern, die innerhalb des angegebenen Aktionszeitraumes und Geltungsbereiches über die m.. Taxivermittlungsapplikation ein an m.. teilnehmendes Taxi bestellten und ihre Personenbeförderungsfahrt über die m.. Taxivermittlungsapplikation bezahlten, durch die Antragsgegnerin ein Rabatt i.H.v. 50 % des Zahlbetrages gewährt, der unmittelbar bei Bezahlung per App vom Bruttofahrpreis abgezogen wurde, so dass dem Kunden von der Antragsgegnerin nur der halbe Bruttofahrpreis in Rechnung gestellt wurde. Dabei erhielt das Taxiunternehmen den nach der jeweils einschlägigen Taxitarifverordnung geschuldeten Bruttofahrpreis nicht unmittelbar nach Abschluss der Fahrt. Die Abrechnung des Beförderungsentgeltes gegenüber dem Fahrgast erfolgte bei Auswahl der Bezahlfunktion per m.. App nämlich nicht durch den Taxiunternehmer, sondern durch die Antragsgegnerin, an der der Taxiunternehmer seine Forderungen im Rahmen des m.. Vermittlungsrahmenvertrages bereits im Vorfeld gegen Zahlung eines Kaufpreises i.H. des Zahlbetrages der abgetretenen Forderung abgetreten hatte. Diese wiederum kehrte nachfolgend das von ihr vom jeweiligen Kunden eingezogene Beförderungsentgelt – unter Abzug einer Vermittlungsprovision – an den Beförderungsunternehmer aus. Wegen der näheren diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die AGB der Antragsgegnerin in den Anlagen Ast 8 und Ast 9 verwiesen.

Der Antragsteller sieht in vorstehender Rabattaktion der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen die Regelungen in §§ 39 Abs. 3, 51 Abs. 5 PBefG.

§ 39 Abs. 3 PBefG, so der Antragsteller, bestimme, dass die für die Personenbeförderung behördlich festgesetzten Beförderungsentgelte weder über- noch unterschritten werden dürften und regele mithin das Marktverhalten in der Taxibranche. Zweck der Regelung sei es, den im Interesse der Gesamtwirtschaft und der Ordnung im Verkehr erforderlichen Festpreischarakter der Beförderungsentgelte eindeutig festzulegen. Die Vorschrift diene dazu, auch im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe zu erhalten, indem sie den zugelassenen Taxiunternehmen ein angemessenes Einkommen gewährleiste.

Die beanstandete Geschäftspraktik der Antragsgegnerin, so der Antragsteller, verstoße gegen das in § 39 Abs. 3 PBefG geregelte Verbot, die behördlich festgesetzten Preise zu über- oder zu unterschreiten. Indem sich die Antragsgegnerin die Forderung des Taxiunternehmers auf Zahlung des nach den Bestimmungen der jeweils einschlägigen Taxitarifverordnung geschuldeten Beförderungsentgeltes im Voraus abtreten lasse und den Nutzern ihrer m.. App das Beförderungsgeld nicht in voller Höhe in Rechnung stelle, gewähre sie diesen einen gem. § 39 Abs. 3 PBefG i.V.m. den jeweils einschlägigen Taxitarifverordnungen unzulässigen Rabatt und unterbiete somit die nach § 39 Abs. 3 PBefG vorgeschriebenen Festpreise.

Diese Beurteilung, so der Antragsteller weiter, ändere sich auch nicht, wenn man die von der Antragsgegnerin vorgenommene Preisreduzierung als eine reine Zugabe für Nutzer ihrer m.. App ansehe. Denn auch durch die Gewährung eines Preisvorteils in Form einer Zugabe zum Beförderungsentgelt werde dieses aus Sicht des Verbrauchers unterschritten. Die Gewährung derartiger Preisvorteile führe nach allgemeiner Lebenserfahrung dazu, dass sich ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher Taxifahrten über die Antragsgegnerin vermitteln lasse, die ihr den Preisvorteil in Aussicht stelle.

Da die betreffenden Verbraucher im Rahmen der streitgegenständlichen Rabattaktion die m.. App zwingend auf ihren Mobiltelefonen installieren müssten, sei davon auszugehen, dass sie diese App auch weiter nutzten und sich Taxifahrten auch weiterhin über die Antragsgegnerin vermitteln ließen. Genau darauf ziele die Aktion der Antragsgegnerin gerade ab. Damit werde sich die Nachfrage nach Taxifahrten auf Taxiunternehmer konzentrieren, die – gegen Zahlung von Vermittlungsgebühren – mit der Antragsgegnerin kooperierten. Auf der anderen Seite müssten Taxiunternehmen, die nur ihren, des Antragstellers, Mitgliedunternehmen angeschlossen seien, wirtschaftliche Einbußen hinnehmen, die für einige Unternehmen existenzgefährdend seien bzw. zukünftig werden könnten. Dadurch würde das mit der Festpreispflicht des § 39 Abs. 3 PBefG verfolgte Ziel vereitelt, oder jedenfalls gefährdet, eine Funktionsfähigkeit des örtlichen Taxengewerbes durch unbilligen und ruinösen Wettbewerb zu verhindern.

Adressat der Marktverhaltensregelung des § 39 Abs. 3 PBefG seien unter anderem Taxiunternehmen. Die Antragsgegnerin sei selber kein Unternehmen i.S.v. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 PBefG, als sie selbst keine Beförderungen durchführe. Dies führe allerdings nicht dazu, dass sämtliche Bestimmungen des PBefG auf sie keine Anwendung fänden. Ein Verstoß gegen die Marktverhaltensregelung des § 39 Abs. 3 PBefG komme nämlich nicht nur dann in Betracht, wenn ein Taxiunternehmer den festgelegten Personenbeförderungspreis unterbiete. Eine entsprechende Zuwiderhandlung liege vielmehr auch dann vor, wenn – wie vorliegend – ein Dritter den Nutzern von mit ihm kooperierenden Taxis nur einen Teil des Fahrpreises berechne. Wegen des näheren diesbezüglichen Vortrags der Antragstellerin wird auf S. 3 ff des Schriftsatzes vom 17.07.2015 verwiesen.

Zumindest, so der Antragsteller, entfalte die Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG aber eine mittelbare Bindungswirkung auch der Antragsgegnerin.

Selbst wenn man jedoch unterstellen wollte, so der Antragsteller weiter, dass die Antragsgegnerin nicht Adressat (auch nicht mittelbar) der Marktverhaltensregelung des § 39 Abs. 3 PBefG sei, so hafte sie jedenfalls als Täterin bzw. Teilnehmerin für alle Verstöße der ihr angeschlossenen Teilnehmer gegen diese Bestimmungen. Denn auch wer nicht selbst Normadressat sei, aber an Verstößen gegen Marktverhaltensregelungen durch gesetzesunterworfene Dritte als Mittäter bzw. Teilnehmer mitwirke, um damit den Absatz oder Bezug von deren und auch seines eigenen Unternehmens zu fördern, handele unlauter i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG. Wegen der näheren Einzelheiten des hierauf gerichteten Vortrags des Antragstellers wird auf S. 5 ff des Schriftsatzes vom 17.07.2015 verwiesen.

Der Antragsteller verweist in diesem Zusammenhang ferner auf eine Entscheidung des LG Stuttgart, die in einem Parallelverfahren ergangen ist, und mit welcher das streitgegenständliche Rabattmodell der Antragsgegnerin als unvereinbar mit der Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG erklärt worden ist. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Anlage Ast 15 verwiesen. Auch das Handelsgericht Wien habe zwischenzeitlich die Werbeaktion der Antragsgegnerin untersagt (Anlage Ast 20).

Weiter, so der Antragsteller, erweise sich der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch aufgrund eines Verstoßes gegen das Verbot der gezielten Behinderung von Mitbewerbern gem. § 4 Nr. 10 UWG als begründet.

Die Gewährung der Preisreduzierung auf den Bruttofahrpreis sei zunächst nicht kostendeckend. Die regelmäßige Gewährung eines kostenlosen Zuschusses i.H.v. 50 % auf den Bruttofahrpreis begründe ferner die ernsthafte Gefahr und sei damit objektiv geeignet, einen oder mehrere Mitbewerber vom Markt zu verdrängen. Die Antragsgegnerin handele darüber hinaus auch in Verdrängungsabsicht. Inzwischen führe die Antragsgegnerin die Bonusaktion bereits zum wiederholten Mal in mehreren deutschen Mittel- und Großstädten durch und beabsichtige dies auch weiterhin zu tun. Durch die ruinöse Bonusaktion nehme die Antragsgegnerin zwangsläufig erhebliche Verluste in Kauf, ohne dass eine nach kaufmännischen Grundsätzen vertretbare Kalkulation erkennbar sei. Die kontinuierliche Wiederholung der Bonuskation sei daher nur dadurch zu erklären, dass es der Antragsgegnerin in erster Linie um die Verdrängung einzelner oder mehrerer Mitbewerber aus dem Markt für Taxivermittlungen gehe.

Der Antragsteller beantragt,

der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr Nutzern ihrer App „mytaxi“ für Taxifahrten eine Reduzierung des Bruttofahrpreises zu gewähren, indem sie diesen bei der Abrechnung von Taxifahrten nur einen Teil des tatsächlich geschuldeten Beförderungsentgelts berechnet, und/oder mit der Gewährung einer solchen Preisreduzierung zu werben.

Ausgenommen von diesem Verbot ist eine Werbung, wie sie Gegenstand des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 20.05.2015 in der Sache D. T.- u. M. e.V./. Intelligent Apps GmbH (Az.: 312 O 186/15) ist.

sowie hilfsweise,
der Antragsgegnerin zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Nutzern ihrer App „mytaxi“ für Taxifahrten eine Reduzierung des Fahrpreises von 50 % des Bruttofahrpreises oder eine darüber hinausgehende Reduzierung des Fahrpreises zu gewähren, indem sie den Nutzern bei der Abrechnung von Taxifahrten nur den nach Abzug des gewährten Bonus verbleibenden Restbetrag des tatsächlich geschuldeten Beförderungsentgelts berechnet, und/oder mit der Gewährung einer solchen Preisreduzierung zu werben.

Ausgenommen von diesem Verbot ist eine Werbung, wie sie Gegenstand des Beschlusses des Landgerichts Hamburg vom 20.05.2015 in der Sache D. T.- u. M. e.V./. Intelligent Apps GmbH (Az.: 312 O 186/15) ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Verfügungsanträge zurückzuweisen.

Sie trägt vor – entgegen dem anders lautenden Vortrag des Antragstellers – unterfalle sie schon nicht der Regelung des § 39 Abs. 3 PBefG. Die Regelungen des PBefG seien sowohl nach ihrem Wortlaut, als auch nach der unstreitigen Meinung in Rechtsprechung und Literatur ausschließlich auf Personenbeförderungsunternehmen i.S.d. § 3 Abs. 2 PBefG anwendbar. Bei ihr handele es sich hingegen aber gerade nicht um ein solches Unternehmen, weswegen die diesbezüglichen gesetzlichen Regelungen auf sie weder unmittelbar, noch mittelbar Anwendung fänden.

Nur ein Beförderer im Sinne des PBefG agiere im Verhältnis zu seinen Fahrgästen als Personenbeförderungsmittel, so dass auch nur dieser den Vorgaben für den Gelegenheitsverkehr mit Taxen gem. § 47 PBefG – und somit auch einer Tarifbindung – unterliege. Diese Bindung zwischen Beförderer und Fahrgast werde indes durch ihren App- Dienst nicht berührt, da sich dieser ausschließlich auf den Bereich der Vermittlungsleistung beschränke, ohne in das Vertragsverhältnis zwischen Taxiunternehmer und Fahrgast einzuwirken. Schutzzweck des PBefG sei es u.a., den Fahrgästen qualitativ hochwertige Taxidienste in technisch sicheren Fahrzeugen bereitzustellen. Sie, die Antragsgegnerin, besitze hingegen weder eigene Fahrzeuge, noch eigene Einrichtungen oder Personal für Personenbeförderung. Da sie somit selbst keine Beförderungsleistungen erbringe, sondern diese lediglich für den Fahrgast kostenfrei an unabhängige und auf eigene Rechnung fahrende Taxiunternehmer vermittele, könne sie schon per se nicht unter das PBefG und insbesondere unter die Beförderungsentgelttarifbindung fallen.

Auch eine mittelbare Bindungswirkung des PBefG scheide im Streitfall aus. Insbesondere könne auch die teilweise zu Abrechnungszwecken erfolgende Abtretung von Beförderungsentgelten der Taxiunternehmer an sie, die Antragsgegnerin, weder für sich alleine noch im Zusammenhang mit der üblichen Berechnung von Vermittlungsprovisionen zu einer rechtliche Gleichstellung von ihr mit einem Taxiunternehmer führen. Zudem stelle die Abtretung von Entgeltforderungen eine rein zivilrechtliche Individualvereinbarung dar, die den sachlichen Anwendungsbereich des PBefG nicht berühre.

Entgegen dem Vortrag des Antragstellers verstießen auch die Taxiunternehmen, welche an sie, die Antragsgegnerin, angeschlossen seien, nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG. Mangels Vorliegen einer Haupttat könne sie im Ergebnis daher auch nicht als Mittäterin oder Teilnehmerin an einem Verstoß gegen § 39 Abs. 3 PBefG mitwirken.

Selbst wenn man jedoch die Regelungen des PBefG im Streitfall für anwendbar erachten würde, so die Antragsgegnerin weiter, würden durch die streitgegenständliche Rabattaktion die behördlich festgesetzten Beförderungsentgelte i.S.v. §§ 51 Abs. 5, 39 Abs. 3 PBefG nicht unterschritten. Sie zahle nämlich das volle tarifliche Beförderungsentgelt an die Taxiunternehmer. Indem sie den Taxiunternehmen die jeweilige Zahlungsforderung gegen den beförderten Fahrgast zum vollen Preis abkaufe, werde der Zweck des § 39 Abs. 3 PBefG erreicht, nämlich diesen ein angemessenes Einkommen zu gewährleisten und einen unbilligen und ruinösen Wettbewerb unter den Unternehmern zu verhindern.

An der Tatsache, dass der Taxiunternehmer das volle Beförderungsentgelt i.S.v. § 39 Abs. 3 PBefG erhalte, ändere auch der Umstand nichts, dass ihre, der Antragsgegnerin, Vermittlungsdienstleistung kostenpflichtig sei und dementsprechend ein niedriger prozentualer Betrag mit dem auszuzahlenden Kaufpreis verrechnet werde. Auch die Mitglieder des Antragstellers enthielten ein Vermittlungsentgelt. Es könne aber keinen Unterschied machen, ob ein Taxifahrer für die Vermittlung von Taxifahrten eine monatliche Gebühr von ca. € 650,– zahle oder diese Gebühr prozentual pro Fahrt in einer geringeren bzw. allenfalls vergleichbaren Größenordnung entrichte. Die von ihr erhobene Vermittlungsleistung sei ebenso wie die monatlichen Kosten für den Anschluss an eine Taxi-Funkzentrale nicht auf das tatsächlich erbrachte Beförderungsentgelt anzurechnen.

Die Antragsgegnerin verweist in diesem Zusammenhang ferner auf zwei Stellungsnahmen der zuständigen Hamburger Aufsichtsbehörde, die die streitgegenständliche Rabattaktion ebenfalls als konform mit der Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG bewerten. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Anlagen AG 2 und AG 3 Bezug genommen.

Schließlich, so die Antragsgegnerin, könne ein Verfügungsanspruch auch nicht mit einem vermeintlichen Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG begründet werden. Dies, da entgegen der Behauptung des Antragstellers die streitgegenständliche Rabattaktion nicht auf die Behinderung von Mitbewerbern abziele. Die Vermittlung von Taxen mit einem Rabatt sei grundsätzlich im Rahmen des freien Wettbewerbs zulässig. Insbesondere sei die in Rede stehende – lediglich gelegentlich – durchgeführte Aktion nicht geeignet, Mitbewerber zu verdrängen. Hinzu komme, dass es auch an einer entsprechenden Verdrängungsabsicht fehle. Sie versuche durch die gewährte Rabattierung lediglich in legitimer Weise neue Kundenkreise für sich zu erschließen, ihre bestehenden Nutzer dazu zu motivieren, die Bezahlung des Taxipreises per App auszuprobieren und gerade nicht gezielt Mitbewerber zu verdrängen.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Verfügungsantrag ist unbegründet, da es dem Antragsteller an einem erforderlichen Verfügungsanspruch fehlt. Das inkriminierte Rabattmodell der Antragsgegnerin verstößt weder gegen die Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG (vgl. nachfolgend unter A.), noch handelt es sich hierbei um eine gezielte Behinderung i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG (vgl. nachfolgend unter B.).

Im Einzelnen:

A.
Gem. § 39 Abs. 1 PBefG bedürfen Beförderungsentgelte und deren Änderung der Zustimmung der Genehmigungsbehörde. Mit der Zustimmung sind die Beförderungsentgelte allgemein verbindlich. § 39 Abs. 3 PBefG statuiert, dass die vorstehend angeführten Beförderungsentgelte nicht über- oder unterschritten werden dürfen; sie sind gleichmäßig anzuwenden. Ermäßigungen, die nicht unter gleichen Bedingungen jedermann zugutekommen, sind verboten und nichtig. Ausweislich der Regelung in § 51 Abs. 5 PBefG findet die Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG auch auf den Taxenverkehr Anwendung.

Sinn und Zweck der Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG ist es u.a. unbilligen und ruinösen Wettbewerb unter den jeweiligen Personenbeförderungsunternehmern zu verhindern (Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Loseblattsammlung, Stand: Dezember 2014, § 39 PBefG, Rdnr. 131). Hierbei handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung i.S.v. § 4 Nr. 11 UWG, da sie dazu bestimmt ist, auch im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, ein funktionsfähiges örtliches Taxigewerbe zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 18. 10. 2012, I ZR 191/11, GRUR 2013, S. 412 – zu der Regelung in § 47 Abs. 2 PBefG).

Entgegen dem anders lautenden Vorbringen des Antragstellers ist die Antragsgegnerin jedoch schon nicht Normadressatin der Regelungen des PBefG.

Die Regelungen des PBefG, so auch die des § 39 Abs. 3 PBefG, richten sich an „Unternehmer“. Unternehmer i.S.v. §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 PBefG ist derjenige, der den Verkehr im eigenen Namen, unter eigener Verantwortung und für eigene Rechnung betreibt.

Maßgeblich für die Bewertung, ob dies der Fall ist, ist das Auftreten der beteiligten Akteure im Außenverhältnis, insbesondere gegenüber dem Fahrgast. Demgegenüber ist das Innenverhältnis unmaßgeblich. Unschädlich für die Stellung als Unternehmer ist es daher, dass Vermittler keine eigenen Fahrzeuge oder keine Verfügungsgewalt über die für die Durchführung der Verkehrsleistungen erforderlichen Betriebsmittel haben (etwa Fahrzeuge und Personal). Letztlich kann der Unternehmer sämtliche Leistungen auch durch Unterauftragnehmer erbringen lassen, mit denen er lediglich über Dienst-, Werk- oder sonstige Verträge verbunden ist. Ist das Außenverhältnis maßgeblich, kommt es darauf an, wie sich der Vermittler im Einzelfall diesbezüglich geriert. Grundsätzlich ist zu sagen, dass reine Vermittlungstätigkeiten, die auch im Außenverhältnis problemlos als solche erkennbar sind, tendenziell eher nicht zur Annahme der Unternehmereigenschaft führen (Linke, NVwZ 2015, S. 2015). So liegt der Fall auch hier:

Die Antragsgegnerin verfügt weder über eigene Taxen, noch über eigene Angestellte, welche die konkreten Beförderungsdienstleistungen durchführen. Sie vermittelt lediglich entsprechende Dienstleistungen, welche von unabhängigen Taxidienstleistern in eigener Verantwortung durchgeführt werden. Diese sind ferner auch nicht ausschließlich an die Antragsgegnerin gebunden – es steht ihnen vielmehr frei, sich neben der Antragsgegnerin auch weiteren Vermittlungsunternehmen (wie bspw. Mitgliedern des Antragstellers) zu bedienen, resp. sich diesen anzuschließen. Entsprechend ist auch der Außenauftritt der Antragsgegnerin geprägt. Die Antragsgegnerin erweckt an keiner Stelle ihres Außenauftritts gegenüber den von ihr angesprochenen Kunden den Eindruck, dass ihr Angebot über die bloße Vermittlung von Beförderungsdienstleistungen hinausgeht. Hierauf basierend verbietet sich auch ein Vergleich mit dem Angebot des Unternehmens Uber. Dies, da dieses Unternehmen (zumindest in dem insoweit relevanten Zeitraum in der Vergangenheit) sich im Gegensatz zur Antragsgegnerin gerade nicht unabhängiger Beförderungsdienstleiter bedient hat, sondern vielmehr entsprechende Fahrer mittels des jeweiligen konkreten Vertragsverhältnisses erst zu Personenbeförderern gemacht hat.

Die internetgestützte Tätigkeit der Antragsgegnerin als bloße Plattformbetreiberin ist als bloße Auftragsvermittlung einzuordnen. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin im Rahmen des inkriminierten Angebotes in den Abrechnungsvorgang eingeschaltet ist, vermag eine anderweitige Annahme ebenfalls nicht zu begründen. Dies, da es dem jeweiligen Personenbeförderer freisteht, ein an ihn herangetragene Beförderungsanfrage abzulehnen und die Auftragsannahme regelmäßig freiwillig erfolgt. Zutreffend hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang ferner darauf hingewiesen, dass allein die Abtretung der Entgeltforderung, wie sie im Rahmen der Rabattaktion an die Antragsgegnerin erfolgt, eine rein zivilrechtliche Individualvereinbarung darstellt, welche den sachlichen Anwendungsbereich des PBefG nicht berührt. Als bloßer Vermittlungsdienst unterliegt die Antragsgegnerin mithin unmittelbar keinen Bindungen an die Vorgaben des PBefG (vgl. Ingold, NJW 2014, S. 3334).

Eine Unternehmereigenschaft der Antragsgegnerin ergibt sich auch nicht als Rückschluss aus der Regelung in § 2 Abs. 5a PBefG. Gem. dieser Vorschrift muss derjenige, der Gelegenheitsverkehre in der Form der Ausflugsfahrt oder der Ferienzielreise plant, organisiert und anbietet, dabei gegenüber den Teilnehmern jedoch eindeutig zum Ausdruck bringt, dass die Beförderung nicht von ihm selbst, sondern von einem bestimmten Unternehmer, der Inhaber einer Genehmigung nach diesem Gesetz ist, durchgeführt wird, nicht selbst im Besitz einer Genehmigung sein. Entgegen dem anders lautenden Vortrag des Antragstellers im Termin kann vorstehender Regelung hingegen nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber auch bloße Vermittler von Personenbeförderungsdienstleistungen regelmäßig als Unternehmer i.S.d. PBefG angesehen hat. Den beiden in § 2 Abs. 5a PBefG angeführten Formen des Gelegenheitsverkehrs ist nämlich gemeinsam, dass der Unternehmer die Beförderung nach einem von ihm aufgestellten „Plan“ anbietet. Hieran orientiert sich auch die Wortwahl in § 2 Abs. 5a PBefG „plant, organisiert und anbietet“. Entscheidend ist diesbezüglich, dass eine vertragliche Verpflichtung zur Personenbeförderung eingegangen wurde und die Beförderung tatsächlich stattfindet (Bindinger, a.a.O., § 2 PBefG, Rdnr. 16 a). Gerade hierin unterscheidet sich ein Anbieter von Gelegenheitsverkehren im Sinne vorstehender Regelung jedoch von der Antragsgegnerin. Weder ist es Gegenstand ihres Geschäftsmodells, dass sie die Personenbeförderung nach einem von ihr aufgestellten Plan anbietet, noch geht sie gegenüber ihren Kunden (resp. den Nutzern ihrer App) eine vertragliche Verpflichtung zur Personenbeförderung ein. Die diesbezügliche vertragliche Vereinbarung wird vielmehr ausschließlich zwischen dem jeweiligen Kunden und dem die konkrete Beförderungsdienstleistung tatsächlich durchführenden Unternehmer geschlossen, was die Annahme eines entsprechenden Rückschlusses auf bloße Vermittlungsdienstleistungen ausschließt.

Entgegen dem anders lautenden Vortrag des Antragstellers unterliegt die Antragsgegnerin im Streitfall auch keiner mittelbaren Bindung an die in Rede stehende Regelung des PBefG. Unmittelbar hieran gebunden sind die jeweiligen Beförderungsunternehmen, welche die konkreten Beförderungsdienstleistungen durchführen. Diese unmittelbare Bindung wird durch den App-Dienst der Antragsgegnerin hingegen überhaupt nicht berührt, da sich dieser auf den Bereich der Geschäftsanbahnung und (ggf.) auf dessen Zahlungsabwicklung beschränkt, ohne in das Vertragsverhältnis des jeweiligen Beförderungsunternehmers zum Fahrgast einzuwirken. Da das Geschäftsmodell der Antragsgegnerin strukturell auf legalen Taxiverkehr als Gelegenheitsverkehrs im Sinne des PBefG ausgelegt ist und für die Anmeldung als Fahrer ferner ausdrücklich der Nachweis eines gültigen Personenbeförderungsscheins gefordert wird, fehlt es bereits an einer Grundlage für die Annahme einer mittelbaren Bindung etwa über die Zurechnungsfigur des Zweckveranlassers oder über das Ordnungswidrigkeitenrecht (vgl. Ingold, a.a.O.).

Selbst wenn man jedoch zu Gunsten des Antragstellers unterstellen wollte, dass die Antragsgegnerin zumindest mittelbar Adressatin der Regelung in § 39 Abs. 3 PBefG wäre, würde ihm dies im Streitfall nicht zum Erfolg verhelfen. Dies, da eine Unterschreitung des festgesetzten Beförderungsentgelts gerade nicht gegeben ist.

Im Rahmen des in Rede stehenden Rabattmodells der Antragsgegnerin tritt der jeweilige Taxifahrer zwar zunächst im Vorfeld seiner Dienstleistung seinen Anspruch auf das jeweilige Beförderungsentgelt an die Antragsgegnerin ab – er erhält dieses hingegen nachfolgend und (nahezu) in voller Höhe des festgelegten Beförderungsentgelts von dieser erstattet. Allein der Umstand, dass die Antragsgegnerin dieses um ein von vornherein festgesetztes Vermittlungsentgelt kürzt, vermag die Annahme einer Tarifunterschreitung nicht zu begründen. Es handelt sich hierbei nämlich nicht um eine Kürzung des Beförderungsentgelts als solches – die Antragsgegnerin rechnet insoweit lediglich mit einem ihr gegenüber dem jeweiligen Beförderungsunternehmen zustehenden Anspruch auf Zahlung eines entsprechenden Vermittlungsentgeltes auf. Zutreffend hat die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es keinen Unterschied machen kann, ob die jeweiligen Taxiunternehmer – wie bei den Mitgliedunternehmen des Antragstellers der Fall – eine monatliche Vermittlungspausche entrichten, oder aber – wie beim inkriminierten Modell der Antragsgegnerin – das Vermittlungsentgelt konkret an Hand des durch die jeweilige Vermittlungsleistung erzielten Beförderungsentgelts berechnet wird.

Auf Grund der Tatsache, dass der jeweilige Beförderungsunternehmer für die von ihm angebotene und durchgeführte Transportleistung – wie vorstehend ausgeführt – das festgesetzte Beförderungsentgelt vollständig erhält, kommt – mangels Vorliegens einer rechtswidrigen Haupttat – auch eine Haftung der Antragsgegnerin als mögliche Teilnehmerin nicht in Betracht.

Ohne Erfolg hat sich der Antragsteller auch auf das vermeintliche Vorliegen einer unzulässigen Umgehung der Tarifbindung des § 39 Abs. 3 PBefG berufen (§ 6 PBefG). Wie bereits ausgeführt, enthält der jeweilige Beförderungsunternehmer das volle Entgelt für die von ihm durchgeführte Dienstleistung. Mithin wird hierauf basierend dem Sinn und Zweck der Regelung des § 39 Abs. 3 PBefG (s.o.) vollständig Genüge getan, was der Annahme einer Umgehung im Streitfall entgegensteht. Entgegen dem anders lautenden Vorbringen des Antragstellers im Rahmen der mündlichen Verhandlung dient die Festpreisregelung des § 39 Abs. 3 PBefG dem Schutz des Taxengewerbes als solchem. Ziel der gesetzlichen Regelung ist es aber gerade nicht, die Mitgliedunternehmen des Antragstellers, mithin anderweitige Taxivermittlungszentralen, vor (unerwünschtem) Wettbewerb zu schützen. Soweit der Antragsteller im Rahmen der mündlichen Verhandlung weiter vorgetragen hat, seinen Mitgliedunternehmen sei eine vergleichbare werbliche Maßnahme nicht möglich, da es sich bei ihnen jeweils um einen Zusammenschluss von – unstreitig der Regelung des § 39 Abs. 3 PBefG unterfallenden – Personenbeförderungsunternehmen handeln würde, vermag auch dies ein anderweitiges Ergebnis nicht zu begründen. Die fehlende Möglichkeit der Durchführung von vergleichbaren Rabattaktionen – ob des (ebenfalls unstreitigen) Vorliegens einer unzulässigen Umgehung i.S.v. § 6 PBefG – basiert in diesem Fall nämlich ausschließlich auf der konkreten gesellschaftsrechtlichen Zusammensetzung der jeweiligen Mitgliedsunternehmen des Antragstellers.

B.
Erweist sich der Hauptantrag des Antragstellers vorliegend als unbegründet, gilt dies gleichermaßen auch für den darüber hinaus gestellten Hilfsantrag, da die vorliegend im Streit stehende Rabattaktion der Antragsgegnerin sich nicht als gezielte Behinderung ihrer Mitbewerber (insbesondere der Mitgliedsunternehmen des Antragstellers) i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG darstellt.

Auf Grund der jeweiligen engen zeitlichen Befristung des streitgegenständlichen Angebots der Antragsgegnerin sowie auch hinsichtlich der hierfür erforderlichen Voraussetzungen (wie z.B. das Erfordernis einer entsprechenden „m..-App“) sowie der mit dem Angebot ebenfalls verbundenen Einschränkungen (sowohl in räumlicher Hinsicht ob des eingeschränkten „Rabattgebietes“, als auch bzgl. des Erfordernisses der Bezahlung ausschließlich mittels der „m..-App“) ist dieses allein schon hierauf basierend schlechterdings nicht geeignet, die oftmals bereits seit langem auf dem Markt etablierten Mitgliedsunternehmen des Antragstellers in ihrer wirtschaftlichen Entfaltung ernsthaft zu beschränken.

Auch vermag die Kammer nicht zu erkennen, dass eine etwaige Behinderung im Streitfall „gezielt“ erfolgen würde.

Als „gezielt“ ist eine Behinderung ganz allgemein dann anzusehen, wenn bei objektiver Würdigung aller Umstände die Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen wettbewerblichen Entfaltung, sondern auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung eines Mitbewerbers gerichtet ist. Es muss also ein Eingriff in die wettbewerbliche Entfaltung eines Mitbewerbers erfolgen. Ein solcher Eingriff und damit eine gezielte Behinderung ist im Allgemeinen in zwei Formen möglich. Zum einen dann, wenn die Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit der Mitbewerber der eigentliche Zweck der Maßnahme ist. Zum anderen dann, wenn die Maßnahme dazu führt, dass die beeinträchtigten Mitbewerber ihre Leistung am Markt nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen können. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu beurteilen.

Eine „gezielte“ und damit unlautere Behinderung ist stets gegeben, wenn die Maßnahme von einer Verdrängungsabsicht getragen ist, der Handelnde also den Zweck verfolgt, einen Mitbewerber an seiner wettbewerblichen Entfaltung zu hindern und ihn dadurch vom Markt zu verdrängen. Dem steht es gleich, wenn die Absicht dahin geht, den Mitbewerber in seiner Marktstellung zu schwächen. Eine solche Absicht wird sich häufig nicht leicht feststellen lassen. Jedoch ist von einer solchen Absicht auszugehen, wenn die Maßnahme ihrer Natur oder den Umständen nach keinen anderen Zweck als den der Verdrängung oder Schwächung des Mitbewerbers haben kann. Das ist dann anzunehmen, wenn die Maßnahme für sich allein nur wirtschaftliche Nachteile bringt und diese Nachteile erst dann ausgeglichen werden können, wenn der Mitbewerber ausgeschaltet ist. Die bloße Absicht allein reicht andererseits für eine gezielte Behinderung nicht aus. Zur Behinderungsabsicht muss vielmehr eine konkrete Marktbehinderung des Mitbewerbers hinzukommen, zumindest aber eine entsprechende konkrete Gefahr. Ist die Maßnahme für sich gesehen wettbewerbskonform (wie z.B. die Preisunterbietung), kann selbstverständlich auch die bloße Kenntnis von den nachteiligen Auswirkungen der Maßnahme auf den Mitbewerber die Unlauterkeit nicht begründen. Hier müssen weitere Umstände hinzutreten (Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Auflage 2015, § 4 UWG, Rdnr. 10.8).

Unter Berücksichtigung vorstehender Grundsätze scheidet die Annahme einer gezielten Behinderung im Streitfall aus.

Die Antragsgegnerin verfolgt mit der hier in Rede stehenden Rabattaktion das primäre Ziel, möglichst viele Kunden von ihrem Angebot zu überzeugen und zur Installierung ihrer m.. App sowie zur nachfolgenden Buchung von Taxifahrten mittels dieser App zu veranlassen. Die Verdrängung und Schwächung von Mitbewerbern ist diesbezüglich lediglich die bloße Folge, wie sie jeder Maßnahme zur Kundengewinnung immanent ist. Wie bereits dargetan, kann im Falle – wie vorliegend – einer wettbewerbskonformen Maßnahme zur Gewinnung von Neukunden die bloße Kenntnis der hiermit denklogische verbundenen nachteiligen Auswirkungen auf Mitbewerber deren Unlauterkeit nicht begründen.

Die Kostenentscheidung basiert auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat seine Grundlage in §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.

LG Stuttgart: Die myTaxi – Werbeaktion “50% Rabatt” ist wettbewerbsidrig

LG Stuttgart
Urteil vom 16.6.2015, 44 O 23/15 KfH

Tenor

  1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart vom 12.05.2015 – 44 O 23/15 KfH – wird aufrechterhalten.
  2. Die Verfügungsbeklagte trägt die Kosten des Verfügungsverfahrens.

 

Tatbestand

 

Die Verfügungsklägerin betreibt in Form einer Genossenschaft eine Taxivermittlungszentrale. Die Verfügungsbeklagte vermittelt Taxifahrten durch eine Taxi-App.
Im Zeitraum vom 04. bis zum 17.05.2015 führte die Beklagte eine Werbeaktion durch. Danach übernahm sie 50 % des Taxifahrpreises, wenn der Kunde die Fahrt über die App der Beklagten gebucht und darüber auch bezahlt hatte, somit per PayPal oder per Kreditkarte. Dabei erhielt der Taxiunternehmer grundsätzlich den vollen Fahrpreis, abzüglich einer an die Beklagte zu bezahlenden Vermittlungsprovision, während dem Kunden 50 % des vollen Fahrpreises von der Beklagten erstattet wurden. Die Beklagte hat mit den jeweiligen Taxiunternehmen eine Abtretung des Fahrpreisanspruches gegen den Kunden vereinbart, wonach die Beklagte auch das Ausfallrisiko trägt.

Mit Schriftsatz vom 11.05.2015 beantragte die Klägerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Werbung und die Einräumung des genannten Rabatts. Am 12.05.2015 erließ das Landgericht Stuttgart die beantragte einstweilige Verfügung, nachdem auf Nachfrage des Gerichts die Klägerin den Antrag ausdrücklich auf das Pflichtfahrgebiet der Landeshauptstadt Stuttgart, Leinfelden-Echterdingen und Filderstadt eingeschränkt hatte. Die Beklagte legte mit Schriftsatz vom 15.05.2015 Widerspruch ein.

Die Klägerin hält die Werbeaktion der Beklagten für wettbewerbswidrig, da sie die Festpreise des Personenbeförderungsgesetzes unterschreite. Diese Aktion habe zu einem spürbaren Zuwachs an Vermittlungsaufträgen bei der Beklagten und in gleicher Weise zu einer Verminderung der Nachfrage nach Beförderungsaufträgen bei der Klägerin geführt. Ziel der Beklagten sei es, einen Verdrängungswettbewerb herbeizuführen.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 12.05.2015 aufrechtzuerhalten und den Widerspruch der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte beantragt:

1. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Stuttgart vom 12.05.2015 – Az.: 44 O 23/15 KfH – wird aufgehoben.
2. Die Vollstreckung der einstweiligen Verfügung wird mit sofortiger Wirkung – notfalls gegen Sicherheitsleistung – eingestellt.

Die Beklagte hält ihre Werbeaktion für wettbewerbskonform, denn sie sei als Vermittlerin von Taxifahrten nicht Normadressat des Personenbeförderungsgesetzes.

Die Klägerin sei bereits nicht antragsbefugt, da sie kein Verband i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG sei. Es bestehe auch kein Verfügungsanspruch, da ausschließlich der Taxiunternehmer den Vorgaben für den Gelegenheitsverkehr mit Taxen gemäß § 47 PBefG und somit auch einer Tarifbindung unterliege. Diese Bindungen würden durch die App-Dienste der Beklagten nicht berührt, da diese sich ausschließlich auf den Bereich der Vermittlungsleistung beschränke, ohne in das Vertragsverhältnis zum Fahrgast einzuwirken. Dagegen erhielten die tarifgebundenen Taxiunternehmer auch im Rahmen der angegriffenen Werbeaktion stets den geltenden Tarif.

Schließlich fehle es auch an einem Verfügungsgrund. Es bestehe keine besondere Dringlichkeit, da die Stuttgarter Taxifahrer von der streitgegenständlichen Aktion entweder gar nicht oder allenfalls in positiver Hinsicht betroffen seien, da die Anzahl der Taxifahrten eher zunehme. Außerdem sei die Klägerin zum weit überwiegenden Teil (90 %) aufgrund der räumlichen Beschränkung des Unterlassungsanspruches unterlegen, so dass sämtliche Verfahrenskosten der Klägerin aufzuerlegen seien.

Hinsichtlich des weiteren Vortrages der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Der Verfügungsklägerin steht gegen die Verfügungsbeklagte ein Unterlassungsanspruch im ausgesprochenen Umfang gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 39 Abs. 3, 51 Abs. 5 PBefG zu.

1. Die Klägerin ist antragsbefugt i.S.v. § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, denn bei der Klägerin handelt es sich um einen „Verband“ im Sinne der genannten Vorschrift.

Ein Verband gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG setzt voraus, dass die Organisation eine körperschaftliche Struktur hat, was bei einer Genossenschaft unzweifelhaft der Fall ist (vgl. Köhler in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 8 UWG, Rn. 3.31 f.).

Die Klägerin hat durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemacht, dass ihr ca. 750 Taxen entweder als Genossenschaftsmitglieder angehören oder ihre Dienste im Rahmen eines Nutzungsvertrages in Anspruch nehmen (Bl. 27 und 29 d.A.). Dies stellt eine erhebliche Zahl von Unternehmen dar. Gemäß ihrer Satzung hat die Klägerin die Mitgliederinteressen zu vertreten. Das mit dem vorliegenden Rechtsstreit angestrebte Ziel, einen ruinösen Wettbewerb zu verhindern, gehört dazu.

Außerdem vermitteln beide Parteien jedenfalls auch Taxifahrten in Stuttgart, so dass ein Wettbewerbsverhältnis zwischen beiden Parteien vorliegt, zumal die Wettbewerber nicht einmal zwingend auf derselben Handelsstufe tätig sein müssen (vgl. Landgericht Frankfurt, Urteil vom 18.03.2015 – 3-08 O 136/14 -).

2. Der Klägerin steht auch ein Verfügungsanspruch gegen die Beklagte auf Unterlassung der zeitweisen Einräumung eines Rabatts und der Werbung hierfür für von der Beklagten vermittelte Taxifahrten gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 39 Abs. 3 S. 1, 51 Abs. 5 PBefG zu.
a)
Bei den genannten Bestimmungen des Personenbeförderungsgesetzes handelt es sich um eine Marktverhaltensregel, das heißt um eine Vorschrift, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. §§ 39 Abs. 3 S. 1, 51 Abs. 5 PBefG regeln das Marktverhalten der Taxiunternehmer, indem sie das festgestellte Beförderungsentgelt festschreiben. Sie sind dazu bestimmt, auch im Interesse der Marktteilnehmer, nämlich der Verbraucher und Mitbewerber, ein funktionsfähiges Taxigewerbe zu erhalten (vgl. BGH, GRUR 2013, 412 ff., juris, Rn. 15 [zu § 47 Abs. 2 PBefG]; Köhler/Bornkamm, a.a.O., § 4 UWG, Rn. 11.33 ff.). Die Beförderungsentgelte für Taxen sind demnach Festpreise, die weder unter- noch überschritten werden dürfen.
b)
Die Beklagte ist nicht selbst Unternehmer i.S.v. § 3 Abs. 2 S. 1 PBefG, denn ihr fehlt eigene Verfügungsgewalt über Fahrzeuge, Einrichtung und Betriebspersonal (vgl. Ingold, Gelegenheitsverkehr oder neue Verkehrsgelegenheiten?, NJW 2014, 3334 [3335]). Auch wenn die Beklagte somit nicht unmittelbar den Vorgaben des Personenbeförderungsgesetzes unterliegt, steht dies einer mittelbaren Bindungswirkung nicht entgegen (vgl. Ingold, a.a.O.).
Vorliegend beschränkt sich die Verfügungsbeklagte nicht auf die Vermittlung von Taxifahrten und die Gewährung eines Rabatts in Höhe von 50 % für die Taxikunden. Vielmehr hat sie mit dem Taxiunternehmer eine Abtretung seiner Forderungen gegen die Kunden vereinbart, wobei die Beklagte auch das Ausfallrisiko trägt. Darüber hinaus regelt sie die Zahlungsmodalitäten als Voraussetzung für den Erhalt des Rabatts, nämlich unbare Zahlung über die App der Beklagten. Insgesamt trägt die Verfügungsbeklagte damit einen Teil des unternehmerischen Risikos und verdient in mehrfacher Hinsicht im Zusammenhang mit der Durchführung einer Taxifahrt. Nach herrschender Meinung ist Taxiunternehmer nicht nur, wer faktisch die Beförderung durchführt; der Taxiunternehmer kann sich hierfür vielmehr einer anderen Person bedienen, die dann als Erfüllungsgehilfe des Taxiunternehmers anzusehen ist (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 26.09.2014 – 11 L 353.14 -, juris, Rn. 26; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10.04.2015 – OVG 1 S 96.14 -; VG Stuttgart, Urteil vom 29.02.2012 – 8 K 2393/11 -; Hamburgisches OVG, Beschluss vom 24.09.2014 – 3 Bs 175/14 -, juris, Rn. 14; Bidinger, Personenbeförderungsrecht, 2. Aufl., B, § 3, Anm. 1).
Vorliegend ist die Beklagte, ohne selbst Unternehmerin i.S.v. § 3 PBefG zu sein, durch Vermittlung der Taxifahrten, Regelung der Zahlungsmodalitäten sowie durch die Abtretung der Forderung auf das Beförderungsentgelt gegen den Kunden an sich selbst derart in die Nähe eines Unternehmers gerückt, dass sie sich einigen Pflichten des Personenbeförderungsgesetzes nicht entziehen kann. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch § 6 PBefG, der ein ausdrückliches Umgehungsverbot normiert. Sinn und Zweck der Festpreisregelung in §§ 39 Abs. 3 S. 1, 51 Abs. 5 PBefG ist die Verhinderung ruinösen Wettbewerbs (vgl. Bidinger, a.a.O., B, § 39, Rn. 131). Dem Taxiverkehr kommt als Ergänzung zum öffentlichen Personennahverkehr eine öffentliche Aufgabe zu. Durch eine angemessene Preisgestaltung und die Festlegung von Festpreisen im Pflichtfahrgebiet soll den Taxiunternehmen ein auskömmliches Dasein ermöglicht werden, ebenso die Tätigung und Abzahlung erforderlicher Investitionen, während ein ruinöser und unbilliger Preiswettbewerb verhindert werden soll.
Durch Abtretung der Beförderungsentgeltforderung gegen den Kunden bei gleichzeitiger Vermittlung der Taxifahrt und Festlegung der (unbaren) Zahlungsmodalitäten ist die Beklagte so wesentlich in die Abwicklung der Taxifahrt und insbesondere des Bezahlvorganges eingebunden, dass die Geltung der Beförderungsentgelte als Festpreise auch auf sie Anwendung finden muss. Für eine angemessene Würdigung der Beteiligung und der Funktion der Beklagten sind sämtliche Vorgänge zu berücksichtigen, in die sie involviert ist und die sie bestimmt. Eine Gesamtschau ergibt, dass gerade die Koppelung von Vermittlung, Abtretung der Forderung und Zahlungsabwicklung dazu führt, dass die Festpreisbestimmung des Personenbeförderungsgesetzes im Pflichtfahrgebiet auch auf die Beklagte Anwendung findet. Eine Betrachtung jeder Geschäftsmaßnahme der Beklagten einzeln würde deren Gesamtbeitrag nicht ausreichend bewerten, bliebe an Förmlichkeiten verhaftet, liefe den angestrebten Zwecken des Personenbeförderungsgesetzes zuwider und würde das Umgehungsverbot des § 6 PBefG nicht angemessen berücksichtigen.
c)
Dabei kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, § 6 PBefG finde auf sie keine Anwendung, da sie bereits nicht Unternehmer im Sinne der Vorschrift sei. Vielmehr ist auch hier gemäß allgemeinen Auslegungsregeln der Sinn und Zweck der Vorschrift zu erforschen und nicht am bloßen Wortlaut zu haften. Da die Anforderungen gesetzlich und durch Rechtsverordnung normiert sind, liegt in der Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen nach Auffassung der Kammer kein Verfassungsverstoß. Die Kammer schafft keinen neuen Eingriffstatbestand (anders als im BVerfG, NJW 1996, 3146 zugrunde liegenden Fall), sondern wendet lediglich die im PBefG festgelegte Preisbindung auf die Tätigkeit der Beklagten an.

Die Beklagte als Vermittlerin von Taxifahrten und gleichzeitige Inhaberin der Forderung auf das Beförderungsentgelt gegen den Kunden ist daher insoweit an die durch Rechtsverordnung festgelegten Festpreise des Personenbeförderungsgesetzes gebunden.

Die Reduzierung des Beförderungsentgelts auf 50 % stellt daher einen Verstoß gegen eine Marktverhaltensregel dar und ist gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG zu unterlassen, da wettbewerbswidrig.
d)
Die Beklagte kann sich nach Auffassung der Kammer auch nicht darauf berufen, ihre Werbeaktion sei nicht wettbewerbswidrig, da die Taxifahrer den vollen Fahrpreis erhielten, denn Inhaberin des Anspruches auf den vollen Fahrpreis ist die Beklagte. Der Fahrer/Taxiunternehmer erhält vielmehr einen um eine Vermittlungsprovision in Höhe von 3 bis 15 % gekürzten Betrag, wobei er „freiwillig“ die Höhe der Provision festlegt. Da (unter gleichen Bedingungen) zunächst der Taxiunternehmer mit der höchsten Provision vermittelt wird, somit also typischerweise der Unternehmer, der die Fahrt am nötigsten hat und daher zur Zahlung der höchsten Provision bereit ist, greift die Beklagte auch insoweit in die geschäftliche Tätigkeit der Unternehmer ein mit der Folge, dass sie sich einer Pflicht wie der Preisbindung nicht entziehen kann.
e)
Dem steht nicht entgegen, dass ein Gewerbetreibender berechtigt ist, preisgebundene Fahrscheine für den öffentlichen Nahverkehr, die er zum festgesetzten Preis erworben hat, unter Preis zu verkaufen (vgl. Omsels in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 3. Aufl. 2013, § 4 Nr. 10, Rn. 146). Im genannten Beispiel ist der Gewerbetreibende nicht Normadressat der Preisbindung (Omsels, a.a.O.), anders als die Beklagte hier.
Der wesentliche Unterschied liegt darin, dass der genannte Gewerbetreibende sein Geld durch sein Gewerbe verdient, ohne vom Verkauf von Tickets für den öffentlichen Nahverkehr direkt oder indirekt zu profitieren, während die Beklagte, wie oben dargelegt, in mehrfacher Hinsicht im „Taxigeschäft“ bis hin zur Einziehung und Inhaberschaft der Entgeltforderung tätig ist. Wer derartig involviert ist, kann sich nicht darauf zurückziehen, die gesetzlichen Anforderungen an die Entgelthöhe beträfen ihn nicht.
f)
Die Stellungnahme der Verwaltungsbehörde der Hansestadt Hamburg (Bl. 142 d.A.), die die Rabattaktion der Beklagten nicht für beanstandungsbedürftig hält, ist zum einen nicht bindend. Zum anderen geht aus der Stellungnahme nicht hervor, dass ihr die Abtretung der Forderung gegen den Kunden überhaupt bekannt war oder dass sie sie in ihre Überlegungen miteinbezogen hat.

3. Der Klägerin stand auch ein Verfügungsgrund zu.
Durch eidesstattliche Versicherung ihres Vorstandes hat sie glaubhaft gemacht, dass sie Wettbewerbsnachteilen ausgesetzt war, indem im Aktionszeitraum deutlich weniger Taxifahrten zu vermitteln waren. Im Übrigen wird der Verfügungsgrund gemäß § 12 Abs. 2 UWG in Wettbewerbssachen vermutet, ohne dass die Beklagte diese Vermutung erschüttert hat.
4. Da die einstweilige Verfügung zu bestätigen war, kam eine vorläufige Einstellung der Vollstreckung nicht in Betracht.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Durch die ausdrückliche Begrenzung des Antrages auf Frage des Gerichts auf das Pflichtfahrgebiet Stuttgart, Leinfelden-Echterdingen und Filderstadt wurde der Antrag nicht teilweise zurückgenommen. Aus dem Inhalt der Antragsschrift und den zugehörigen Anlagen (RVO der LHS Stuttgart, nicht anderer Städte im Bundesgebiet) ergibt sich der Bezug ausschließlich zum genannten Pflichtfahrgebiet. Eine Untersagung bundesweit ist ersichtlich nicht gewollt. Die Einschränkung durch die Verfügungsklägerin hatte somit ausschließlich klarstellenden Charakter. Daher war eine Teilabweisung weder erforderlich noch möglich, so dass die Kosten vollständig von der Verfügungsbeklagten zu tragen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 2 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO und entspricht dem Antrag der Klägerin.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Verfügungsbeklagten vom 08.06.2015 und der Verfügungsklägerin vom 11.06.2015, die keinen neuen Tatsachenvortrag enthalten, gaben nach Ausübung pflichtgemäßen Ermessens keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Das Hanseatische Oberlandesgericht entschied in einem Berufunsgverfahren das das Firmenschlagwort „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ im Geschäftsbereich der Wirtschaftsinformationen, Firmenauskünfte und Kreditberichte ausreichen unterscheidungskräftig ist. Wenn zum Anmeldezeitpunkt einer Domain der Bezeichnung in keinerlei Rechte eingreift darf diese geschützte Position nicht ohne Weiteres wegen später entstandener Namensrechte als unrechtmäßige Namensanmaßung angesehen werden.

Ein berechtigtes Interesses des Domaininhabers an dem Halten des Domainnamens bei der gemäß § 12 BGB, § 226 BGB sowie § 4 Nr. 10 UWG erforderlichen Abwägung zugunsten des Domaininhabers gegenüber dem Inhabers der später entstandenen Namensrechte ist anzunehmen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 29. März 2011, Az.: 312 O 160/10, abgeändert:

 

Hanseatisches Oberlandesgericht
Tenor

  • Die Klage wird abgewiesen.
  • Die Anschlussberufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 29. März 2011, Az.: 312 O 160/10, wird zurückgewiesen.
  • Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Klägerin zur Last.
  • Das vorliegende Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung hinsichtlich des Kostenausspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
  • Gegen dieses Urteil wird die Revision nicht zugelassen.

Gründe

A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Namens- und Wettbewerbsrecht auf Löschung der Internetdomain „creditsafe.de“ (Anlagen K 12 und B 6) sowie entsprechende Schadensersatzfeststellung und Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten in Anspruch.
Die Klägerin, die Creditsafe Deutschland GmbH, und die Beklagte, die Bi. GmbH, gehören konkurrierenden Firmengruppen an, die in verschiedenen europäischen Ländern Wirtschaftsinformationen, Firmenauskünfte und Kreditberichte anbieten.
Die Beklagte ist Inhaberin der Domain „creditsafe.de“ (Anlagen K 12 und B 6). Die Domain ist nicht konnektiert, d. h. dass etwaige Inhalte der Webseite nicht allgemein über das Internet zugänglich sind (Anlagen K 13 und K 14).

Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 15. September 2009 gegründet und am 3. Dezember 2009 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Berlin-Charlottenburg eingetragen (Anlage K 3). Sie ist ein deutsches Tochterunternehmen der niederländischen Firma Safe Information Group N.V., welche von ihrer Gründung im Jahr 2001 bis zu ihrer Umbenennung im Jahr 2007 unter der Bezeichnung „CreditSafe Business Information N.V.“ firmiert hat. Für diese Muttergesellschaft der Klägerin ist neben ihrer jetzigen Firma „Safe Information Group N.V.“ im niederländischen Handelsregister auch der Handelsname „Creditsafe Group“ eingetragen (Anlage K 26). Ursprünglich in Norwegen gegründet, verfügt die Firmengruppe der Klägerin mittlerweile auch über Standorte in Großbritannien, Frankreich, den Niederlanden, Belgien, Schweden und Irland. Die nationalen Tochtergesellschaften führen die Bezeichnung „Creditsafe“, sei es als Firmenbestandteil, sei es als registrierten Handelsnamen, und verwenden – soweit verfügbar – einen entsprechenden nationalen Domainnamen (Anlagen K 1, K 2 sowie K 27 bis K 39 und K 40 bis K 43).

Eine Schwestergesellschaft der Klägerin, die Creditsafe Cyprus Ltd., mit Sitz auf Zypern, ist Inhaberin der Gemeinschafts-Bildmarke „creditsafe.com“, Nr. 001542711, welche mit Priorität vom 7. März 2000 für die Dienstleistungen „Sammeln von Informationen zur Verwendung in Datenbanken“ sowie „Finanz- und Kreditinformationen“ registriert ist (Anlage K 4). Weiter ist diese Schwestergesellschaft Inhaberin der Gemeinschafts-Bildmarke „credit SAFE“, Nr. 001334200, welche mit Priorität vom 5. Oktober 1999 für die nämlichen Dienstleistungen registriert ist (Anlage K 5). Mit schriftlicher Erklärung vom 4. März 2010 hat die Markeninhaberin die Klägerin ermächtigt, diese Marken zu verwenden sowie die Rechte aus den vorgenannten Marken gegenüber der Beklagten wahrzunehmen. Mit schriftlicher Erklärung vom 4. und 17. März 2010 hat die Muttergesellschaft der Klägerin, die Safe Information Group NV, die Klägerin berechtigt, den im niederländischen Handelsregister eingetragenen Handelsnamen „Creditsafe“ zu verwenden sowie die Rechte aus diesem Handelsnamen gegenüber der Beklagten wahrzunehmen (Anlage K 6).

Die Beklagte ist ein Tochterunternehmen des Bi.-Konzerns, welcher von seinem Sitz in Schweden aus agiert. In Deutschland hat der Konzern in den vergangenen Jahren die etablierten Anbieter bzw. Marken … übernommen. Bis ins Jahr 2006 firmierte der Konzern unter dem Schlagwort „Bo. “ bzw. „Bo. Business Information“. Anschließend erfolgte die Umfirmierung in „Bi. „. Im Zuge der Übernahme der deutschen H.-Gruppe sowie verschiedener Umstrukturierungen im Konzern wurden die Firmennamen der einzelnen Tochterunternehmen entsprechend angepasst. Die zentrale deutsche Holding-Gesellschaft, die ursprüngliche H. Holding GmbH mit Sitz in Hamburg, firmierte um in Bi. Deutschland Holding GmbH und verlegte ihren Sitz nach Darmstadt…
Die Beklagte, die ursprünglich „B. Informatik GmbH“ hieß, firmierte im Mai 2006 in „Bi. Informatics Deutschland GmbH“ um. Sie erbringt in erster Linie innerhalb des Konzerns Unterstützungsleistungen im Bereich der Informationstechnologie sowie bei der Verwaltung der umfangreichen Datenbanken. Sie ist im Konzern einem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag unterworfen (Anlage K 11). Die Beklagte verfügt nicht über einen eigenen Internetauftritt, sondern ist in dem entsprechenden Konzernauftritt integriert (vgl. Anlage K 8). Eine Schwestergesellschaft der Beklagten, die I. Information Limited, schloss im Jahre 2003 einen Vertrag mit einer Schwestergesellschaft der Klägerin, der „ASA Credisafe.com (UK) Limited“ (Anlagen K 57 und K 58).

Mit Schreiben vom 11. April 2008 fragte die Muttergesellschaft der jetzigen Klägerin bei der Beklagten an, ob Bereitschaft zur Abtretung des Domainnamens „creditsafe.de“ bestehe, und bot Verhandlungen über einen Domainerwerb an (Anlage K 15). Mit Schreiben vom 5. Mai 2008 wies die Beklagte dieses Ansinnen mit der Begründung zurück, dass die Domain aufgrund eines eigenen Nutzungsinteresses der Firmengruppe Bi. nicht zum Verkauf stehe (Anlage K 16). Ein gutes Jahr später ließ die Muttergesellschaft der jetzigen Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14. Juli 2009 unter Fristsetzung zum 30. Juli 2009 zur Freigabe der Domain auffordern. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Festhalten an der Domain eine wettbewerbswidrige Behinderung (§§ 3, 4 UWG), eine rechtswidrige Schikane (§§ 226, 826 BGB) sowie eine Missachtung des Namensrechts (§ 12 BGB) darstelle (Anlage K 17). Mit Schreiben vom 27. Juli 2009 wies die Bi. Deutschland Holding GmbH diese Abmahnung als unberechtigt zurück (Anlage K 18). Nachfolgend wandte sich die Muttergesellschaft der zwischenzeitlich gegründeten Klägerin (Anlage K 3) mit Schreiben vom 10. Dezember 2009 an die Konzernleitung der Beklagten und fragte erneut an, ob die Möglichkeit einer Übertragung der Domain bestehe (Anlage K 19). Diese Anfrage wurde von der Beklagtenseite ebenfalls abschlägig beschieden (Anlage K 20). Die nachfolgende anwaltliche Abmahnung der zwischenzeitlich gegründeten Klägerin vom 10. Februar 2010 (Anlage K 21) wurde von der Muttergesellschaft der Beklagten mit Schreiben vom 23. Februar 2010 (Anlage K 22) zurückgewiesen.

Die vorliegende Hauptsacheklage vom 23. März 2010 wurde der Beklagten am 20. April 2010 zugestellt.

Die Klägerin macht mit der Klage die Einwilligung der Beklagten in die Löschung der Domain „creditsafe.de“, Schadensersatzfeststellung und den Ersatz der Kosten für die vorgerichtliche anwaltliche Abmahnung vom 10. Februar 2010 (Anlage K 21) geltend.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass das Landgericht Hamburg örtlich zuständig sei. Die Namensrechtsverletzung der Beklagten wirke sich bundesweit aus. Außerdem ergebe sich die Zuständigkeit der Hamburger Gerichte aus dem Umstand, dass der Bi. /H.-Konzern – unstreitig – mit einer großen Niederlassung in Hamburg vertreten sei.
Sie hat den Anspruch auf Freigabe der Domain in erster Linie auf das bürgerliche Namensrecht (§ 12 BGB), hilfsweise auf Wettbewerbsrecht (Behinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG) und höchsthilfsweise auf schikanöse sittenwidrige Behinderung (§§ 226, 826, 1004 BGB analog) gestützt. Für die anwaltliche Abmahnung vom 10. Februar 2010 hat sie auf der Grundlage eines Streitwerts in Höhe von € 100.000,00 eine 1,8-fache Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG von € 2.437,20 sowie eine Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG in Höhe von € 20,00, mithin insgesamt einen Betrag von € 2.457,00 zzgl. Zinsen geltend gemacht.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, dass die streitgegenständliche Domainadresse „creditsafe.de“ erst seit dem 21. Januar 2008 auf die Beklagte registriert sei und sich diesbezüglich auf die Domainabfrage vom 21. März 2010 (Anlage K 12) bezogen.

Sie hat im Hinblick auf das ihr zustehende Namensrecht ausgeführt, dass die Bezeichnung „Creditsafe“ hinreichend unterscheidungskräftig sei. Es handele sich nicht um einen generischen Begriff (Anlage K 47 bis K 50).

Die Klägerin hat behauptet, dass die Firmengruppe der Klägerin ihre Auskunftsdienste seit jeher auch Anfragenden aus der Bundesrepublik Deutschland angeboten habe, soweit diese Informationen über Unternehmen in Ländern gesucht hätten, in denen die Klägerin bereits mit Niederlassungen vertreten gewesen sei. Die Planungen der Creditsafe-Gruppe für den Markteintritt in Deutschland hätten bereits mehrere Jahre zurückgereicht. Die Klägerin selbst habe ihre Geschäftstätigkeit schließlich zum Jahresbeginn 2010 aufgenommen (Anlagen K 7 bis K 11). Die englischen und schwedischen Schwesterunternehmen der Klägerin hätten die Bezeichnung „Creditsafe“ schon vor dem Jahr 2006 kennzeichenmäßig verwendet (Anlagen K 55 und K 56 sowie K 60 bis K 73).

In England hätten Unternehmen aus den Unternehmensgruppen der Parteien unter dem 29. April 2003 einen Vertrag über die Lieferung und Nutzung bestimmter Finanz- und Unternehmensdaten geschlossen (Anlagen K 57 und K 58). Wegen des scharfen Wettbewerbs, in dem sich die Unternehmensgruppen der Parteien in Skandinavien befunden hätten (Anlagen K 43 bis K 45 sowie K 59), hätten sich die beiden Gruppen gegenseitig beobachtet. Es sei daher für die Unternehmensgruppe der Beklagten, insbesondere deren CEO …, ersichtlich gewesen, dass die Creditsafe-Gruppe ihre geschäftliche Tätigkeit auch auf die Bundesrepublik Deutschland ausdehnen werde. Zudem seien zwei führende Mitarbeiter der Klägerseite, die Herren …, denen die Expansionspläne der Creditsafe-Gruppe in Grundzügen bekannt gewesen seien, in die Unternehmensgruppe der Beklagten gewechselt (Anlage K 77). Für diese Ausweitungstendenzen habe auch die Anmeldung der beiden Gemeinschaftsmarken „creditsafe.com“ und „credit SAFE“ im Jahr 2000 bzw. 1999 (Anlagen K 4 und K 5) gesprochen.

Der Umstand, dass die Beklagte nicht nur die hier streitgegenständliche Domain, sondern auch die Domains „creditsafe.at, creditsafe.ch, creditsafe.cz, creditsafe.sk und creditsafe.pl (Anlage K 46) sowie am 17. April 2008 auch die deutsche Wort-/Bildmarke „CreditSafe ⱱ“ für sich angemeldet habe (Anlage K 23), zeige, dass es der Beklagten im Wesentlichen um die Blockade der Klägerin gegangen sei. Dafür spreche auch der Umstand, dass die streitgegenständliche Domain bisher nicht benutzt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

  1. die Beklagte zu verurteilen, gegenüber der Denic eG in Frankfurt am Main in die Löschung des Internet-Domainnamens „creditsafe.de“ einzuwilligen und hierfür gegenüber der Denic eG und dem zuständigen Service-Provider die hierzu erforderlichen Willenserklärungen abzugeben;
  2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser durch das Reservierthalten des im Antrag zu 1) genannten Domainnamens entstanden ist/und oder zukünftig noch entstehen wird;
  3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die Summe von 2.457,00 € zu zahlen, zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg gerügt.

Sie hat behauptet, dass die Klägerin lediglich gegründet worden sei, um das hiesige Klageverfahren zwecks Übernahme der Domain „creditsafe.de“ betreiben zu können. Auch die kurz vor Klagerhebung erfolgte Umstellung der Internetpräsenz der Klägerin von der Domain „creditsafe.com“ auf die Domain „creditsafede.com“ sei lediglich prozesstaktisch motiviert gewesen, um eine Behinderung der Klägerin darlegen zu können.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Bezeichnung „Creditsafe“ im Gebiet der Kreditabsicherung um eine unmittelbar beschreibende Angabe handele. Der Angabe komme keine Unterscheidungskraft zu (Anlagen B 2, B 4, B 5 und B 9). Damit könne sie auch keine Namensfunktion im Sinne von § 12 BGB erfüllen. Zudem sei die Angabe freihaltebedürftig.
Die Beklagte habe redlich gehandelt. Die Beklagtenseite habe bereits seit 2004 und verstärkt seit Frühjahr 2006 ein eigenes Datenbankprojekt für Kreditinformationen vorangetrieben, für dessen Benennung u.a. die Angabe „CreditSafe“ in Betracht gezogen worden sei. Bei diesem Namensfindungsprozess seien 2006 auch entsprechende Domainnamen, unter anderem „creditsafe.de“, registriert worden. Nachdem sich im April 2008 eine Kollision mit der klägerischen Bezeichnung „Creditsafe“ angedeutet habe, sei die Wahl schließlich auf die Alternative „CreditCheck“ gefallen (Anlagen B 7 sowie K 52 bis K 54).

Die Beklagte hat behauptet, dass die streitgegenständliche Domain nicht erst im August 2008, sondern bereits am 16. März 2006 auf sie registriert worden sei. Diesbezüglich hat sie auf einen entsprechenden Registerausdruck der DENIC Bezug genommen (Anlage B 6).

Zum Zeitpunkt der Domain-Registrierung im März 2006 habe es auf Seiten der Klägerin keine konkreten Expansionspläne bezüglich einer Ausdehnung der geschäftlichen Tätigkeit auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gegeben. Es habe schon keine „Creditsafe-Gruppe“ gegeben. Die Gründung der jetzigen Klägerin sei – unstreitig – erst im Jahr 2009 erfolgt. Erste nach außer sichtbare Expansionsbestrebungen der klägerischen Seite seien frühestens im April 2008 (Anlage K 15), mithin lange nach Registrierung der streitgegenständlichen Domain, erfolgt.
Die Herren … hätten nicht im klägerischen Konzern gearbeitet. Sie seien bei der schwedischen Fa. Creditsafe i Sverige AB beschäftigt und deren Gesellschafter gewesen. Nach Veräußerung ihrer Gesellschaftsanteile an die Klägerseite (Anlage B 8), seien sie dort ausgeschieden. Seither hätten sie weder Einfluss auf noch Kenntnis von der weiteren Geschäftsentwicklung auf Klägerseite gehabt.

Die Beklagte hat ausgeführt, dass die Klägerin für ihre geschäftliche Tätigkeit nicht auf die streitgegenständliche Domain angewiesen sei. Der Mutterkonzern der Klägerin verfüge über die Domain „creditsafe.com“, welche die Klägerin bis kurz vor Klagerhebung auch verwendet habe. Zudem seien weitere creditsafe-Domains, wie z. B. „credit-safe.de“ verfügbar.
Die Beklagte hat bestritten, dass die geltend gemachten Abmahnkosten der Klägerin überhaupt in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt worden seien. Zudem seien die verlangten Kosten überhöht. Der Sachverhalt rechtfertige nicht den Ansatz einer 1,8-fachen Gebühr.

Das Landgericht hat den Klaganträgen zu 1) und 2) mit Urteil vom 29. März 2011 vollumfänglich sowie dem Klagantrag zu 3) in Höhe von € 1.780,20 nebst Zinsen stattgegeben. Der weitergehende Klagantrag zu 3) in Höhe von € 676,80 nebst Zinsen wurde abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich der Löschungsanspruch aus § 12 BGB und der Schadensersatzfeststellungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB i. V. m. § 12 BGB ergebe. Der Klaganspruch zu 3) auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten ergebe sich dem Grunde nach aus Geschäftsführung ohne Auftrag. Allerdings stehe der Klägerin keine 1,8-fache, sondern lediglich eine 1,3-fache Gebühr gemäß Nr. 7002 VV-RVG zu.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie frist- und formgemäß eingelegt und unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages begründet hat.
Die Beklagte führt erneut aus, dass die Firma der Klägerin, Creditsafe Deutschland GmbH, kennzeichen- und namensrechtlich nicht schutzfähig sei. Es handele sich um eine unmittelbar beschreibende Angabe, einen rein generischen Begriff (Anlagen B 2 sowie BB 1 und BB 2). Die Zurückweisungsentscheidung des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) bzgl. der Anmeldung der Marke „CreditSafe ⱱ“ vom 4. Mai 2009 (Anlage B 2) entfalte Bindungswirkung für das Verletzungsgericht. Der ablehnenden Entscheidung des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) komme jedenfalls Indizwirkung zu.

Zudem habe das Landgericht zu Unrecht eine Durchbrechung des im Namens- und Kennzeichenrecht vorherrschenden Prioritätsgrundsatzes („first come, first serve“) angenommen. Die Abwägung der gegenläufigen Interessen der Parteien sei fehlerhaft vorgenommen worden. Die Registrierung und das Halten der streitgegenständlichen Domain durch die Beklagte seien nicht rechtsmissbräuchlich erfolgt. Entgegen der Annahme des Landgerichts, sei die Benutzungsabsicht der Beklagten nicht entfallen. Dies ergebe sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass das Datenbankprojekt der Beklagten zur Bereitstellung von Kreditinformationen nicht wie ursprünglich vorgesehen unter der Bezeichnung „CreditSafe“, sondern unter der Bezeichnung „CreditCheck“ realisiert worden sei. Hintergrund dieser Entscheidung sei die mit Beschluss vom 4. Mai 2009 erfolgte Zurückweisung der am 17. April 2008 vorgenommenen Anmeldung der deutschen Wort-/Bildmarke „CreditSafe“ durch das DPMA gewesen (Anlagen K 23 und B 2).

Die Beklagte trägt in der Berufungsinstanz erstmalig vor, dass sie die Domain „creditsafe.de“ nicht nur halte, sondern auch verwende. Derzeit sei lediglich die Nutzung als öffentlich zugängliche Internetpräsenz zurückgestellt. Die Domain werde jedoch für das Bi.-Unternehmensnetz eingesetzt. Auf der Domain seien zur internen Verwendung die deutschen Gesellschaften der Bi.-Unternehmensgruppe zusammengefasst, die Datenbankdienstleistungen im Bereich Kreditinformation anböten. Dort befänden sich Unternehmensberichte inklusive Scoring-Werten, Rating, Bonitätsindex und dergleichen. Diese Seite sei jedoch nur hausintern aus dem Bi.-Unternehmensnetz erreichbar.

Die Beklagte behauptet in der Berufungsinstanz erstmalig, dass die Klägerin weder im geschäftlichen Verkehr tätig sei, noch Umsätze erziele. Diese erziele ausschließlich die Muttergesellschaft der Klägerin, die „Safe Information Group N. V.“.

Der Schadensersatzfeststellunganspruch sei unbegründet. Zum einen liege, wie bereits ausgeführt, schon keine Rechtsverletzung vor, zum anderen sei nicht ersichtlich, dass der Klägerin durch das Halten der Domain „creditsafe.de“ überhaupt ein Schaden entstanden sein könne. Auch liege kein Verschulden der Beklagten vor.
Die geltend gemachte Erstattung von vorgerichtlichen Abmahnkosten (Anlage K 21) sei schon deshalb unbegründet, weil die Beklagte bereits die vorangegangenen Anfragen und Abmahnungen (Anlagen K 15, K 17 und K 19) abschlägig beschieden habe (Anlagen K 16, K 18 und K 20).

Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. März 2011, Az. 312 O 160/10, abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,

Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit eine Verurteilung der Beklagten erfolgt ist. Insoweit bezieht sie sich ausdrücklich auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Sie stellt klar, dass sie die geltend gemachten Ansprüche erstrangig auf die Verletzung ihres eigenen Namensrechts gemäß § 12 BGB, hilfsweise auf die Verletzung des Namensrechts ihrer Muttergesellschaft, der Safe Information Group N.V., stützt. Hilfsweise zu den vorgenannten namensrechtlichen Ansprüchen macht die Klägerin lauterkeitsrechtliche Ansprüche geltend.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Bezeichnung „Creditsafe“ hinreichend unterscheidungskräftig und damit schutzfähig sei (Anlagen K 48 bis K 50 sowie K 79 bis K 88). Das Vorgehen des Beklagten sei rechtsmissbräuchlich, und zwar sowohl die Registrierung als auch das Halten der Domain. Die Klägerin bestreitet die unternehmensinterne Verwendung der streitgegenständlichen Domain auf Seiten der Beklagten mit Nichtwissen.

Die geltend gemachten Kosten für die Abmahnung vom 10. Februar 2010 (Anlage K 21) seien begründet. Es habe sich um die erste Abmahnung der zwischenzeitlich gegründeten Klägerin gehandelt, denn die vorangegangenen Abmahnungen seien – unstreitig – von der Muttergesellschaft der Klägerin ausgesprochen worden.

Im Hinblick auf die teilweise Klagabweisung durch das Landgericht führt die Klägerin erneut aus, dass die geltend gemachte 1,8-fache Geschäftsgebühr vollen Umfangs begründet sei, weil es sich um eine Sache von überdurchschnittlichem Schwierigkeitsgrad gehandelt habe. Daher stünden der Klägerin auch die weiter geltend gemachten Abmahnkosten in Höhe von € 676,80 nebst Zinsen zu.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,
die Beklagte unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Hamburg vom 29. März 2011, Az. 312 O 160/10, dazu zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 676,80 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 20. April 2010 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit eine teilweise Klagabweisung erfolgt ist.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil, die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 18. Dezember 2014 Bezug genommen.

B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.
Die Parteien streiten zu Recht nicht mehr um die örtliche Zuständigkeit der Hamburger Gerichte (§ 513 Abs. 2 ZPO).

I.

Die Berufung der Beklagten ist begründet. Die erstinstanzlich zuerkannten Ansprüche auf Einwilligung in die Löschung der Domain „creditsafe.de“, die entsprechende Schadensersatzfeststellung sowie die Erstattung vorgerichtlicher Abmahnkosten sind unbegründet.

1. Der geltend gemachte Klaganspruch zu 1) auf Einwilligung in die Löschung der Domain „creditsafe.de“ ist – entgegen der Ansicht des Landgerichts – unbegründet. Die Beklagte ist nicht gemäß § 12 BGB verpflichtet, in die Löschung der Domain einzuwilligen, und zwar weder im Hinblick auf das eigene Namensrecht der Klägerin noch im Hinblick auf das hilfsweise geltend gemachte Namensrecht der Muttergesellschaft der Klägerin.

a) Mit dem Landgericht ist allerdings davon auszugehen, dass mangels Verwendung der Domain im geschäftlichen Verkehr hier nicht die Regelungen nach §§ 5, 15 MarkenG, sondern nach § 12 BGB anwendbar sind.

Zwar geht der zeichenrechtliche Schutz aus §§ 5, 15 MarkenG in seinem Anwendungsbereich grundsätzlich dem Namensschutz des § 12 BGB vor (BGH, GRUR 2005, 430 – mho.de). Der namensrechtliche Schutz von Unternehmenskennzeichen nach § 12 BGB kommt jedoch in Betracht, soweit der Funktionsbereich des Unternehmens ausnahmsweise durch eine Verwendung der Unternehmensbezeichnung außerhalb der kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr berührt wird. Dies ist der Fall, wenn die Unternehmensbezeichnung nicht im geschäftlichen Verkehr (BGH, GRUR 2002, 622 – shell.de; BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 10 – afilias.de) oder außerhalb der Branchennähe (BGH, GRUR 2005, 430 – mho.de) benutzt wird oder wenn mit der Löschung eines Domainnamens eine Rechtsfolge begehrt wird, die aus kennzeichenrechtlichen Vorschriften grundsätzlich nicht hergeleitet werden kann (BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 32 – Basler Haar-Kosmetik; BGH, GRUR 2014, 506 Rn. 8 – sr.de). Auch bei einem Domainnamen genügt hinsichtlich der Benutzung im geschäftlichen Verkehr nicht die bloße Vermutung der Verwendung. Vielmehr bedarf es einer positiven Feststellung, dass er im geschäftlichen Verkehr benutzt wird, wobei im Zweifel von einer rein privaten Nutzung auszugehen ist (BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 12 – afilias.de).

Nach diesen Maßstäben ist vorliegend der Anwendungsbereich des § 12 BGB eröffnet.

Zwar hat die Beklagte in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass sie die streitgegenständliche Domain bereits nutze, und zwar hausintern. Dieser von der Klägerin bestrittene neue Vortrag ist jedoch verspätet erfolgt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zur Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz liegen nicht vor.

Mithin bleibt es bei der Feststellung, dass die Beklagte den Domainnamen „creditsafe.de“ bislang nicht verwendet hat, so dass sich der geltend gemachte Löschungsanspruch nicht gegen einen im geschäftlichen Verkehr benutzten Domainnamen richtet.

b) Die Regelung des § 12 BGB schützt u. a. die Firma oder einen unterscheidungskräftigen Firmenbestandteil einer Gesellschaft oder eines einzelkaufmännischen Unternehmens (BGH, GRUR 2002, 622 – shell.de).

Der Schutz des Namensrechts gemäß § 12 BGB setzt namensmäßige Unterscheidungskraft der Bezeichnung von Hause aus oder Verkehrsgeltung voraus (BGH, GRUR 2014, 393, 394 Rn. 19 – wetteronline.de; BGH, GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus). Erst die Benutzung einer Unternehmensbezeichnung mit Namensfunktion begründet zu Gunsten des Unternehmensträgers neben einem Recht am Unternehmenskennzeichen in aller Regel auch ein Namensrecht gemäß § 12 BGB. Dieses entsteht bei von Hause aus unterscheidungskräftigen Bezeichnungen ebenso wie der Schutz des Unternehmenskennzeichens nach § 5 Abs. 2 S. 1 MarkenG mit der Aufnahme der Benutzung im geschäftlichen Verkehr (BGH, GRUR 2005, 430 – mho.de). Für Schlagworte, die aus dem Firmenbestandteil gebildet werden, gilt nichts anderes. Erforderlich ist allerdings auch hier, dass das Schlagwort selbst Unterscheidungskraft aufweist (vgl. zu Abkürzungen: BGH, GRUR 2009, 685 Rn. 17 – ahd.de; BGH, GRUR 2014, 506 f. Rn. 10 – sr.de). Der Schutz von schlagwortartigen Firmenbestandteilen wird aus der Gesamtfirma abgeleitet und entsteht daher bereits mit dem Schutz der vollständigen Bezeichnung (BGH, GRUR 2009, 685, 686 Rn. 17 – ahd.de).

Zwar verfügt die Bezeichnung „Creditsafe“ nicht über Verkehrsgeltung, der Klägerin steht jedoch ein Namensrecht an der Geschäftsbezeichnung „Creditsafe Deutschland GmbH“ und dem Firmenschlagwort „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ zu. Bei dieser Angabe handelt es sich um den unterscheidungskräftigen Bestandteil der Firma der Klägerin.

aa) Die Klägerin hat sowohl ihre Firma, d.h. Creditsafe Deutschland GmbH, als auch die Geschäftsbezeichnungen und Firmenschlagworte „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ im geschäftlichen Verkehr benutzt.
Zwar hat die Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragen, dass die Klägerin nicht im geschäftlichen Verkehr tätig geworden sei. Dieser Vortrag erfolgt jedoch bei Berücksichtigung der zur Akte gereichten Anlagen K 1, K 2, K 3, K 6, K 25, K 47 und B 3 und des entsprechenden unstreitigen Parteivortrags ohne hinreichende Substanz. Dieser Vortrag und die entsprechenden Anlagen belegen, dass die Klägerin die Angaben „Creditsafe“ und „creditsafe“ im geschäftlichen Verkehr als Geschäftsbezeichnung und Firmenschlagwort benutzt hat. Zudem ist der dem Klägervortrag entgegen gesetzte Beklagtenvortrag verspätet erfolgt. Die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zur Zulassung neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz liegen nicht vor.

Konkrete Anhaltspunkte für die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin lediglich aus prozesstaktischen Gründen gegründet worden sei, um den vorliegenden Rechtsstreit führen zu können, bestehen nicht.

bb) Die Bezeichnung verfügt – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – über hinreichende originäre Unterscheidungskraft.
Der Namensschutz nach § 12 BGB setzt ebenso wie Unternehmenskennzeichenschutz nach § 5 Abs. 2 MarkenG voraus, dass die Bezeichnung über namensmäßige Unterscheidungskraft verfügt (BGH, GRUR 2005, 517 – Literaturhaus; GRUR 2002, 814 – Festspielhaus I; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 208, 209 – stadtwerke-uetersen.de). Beschreibenden Angaben, die sich etwa auf eine Gattung oder die ausgeübte Tätigkeit beziehen, fehlt es an Unterscheidungskraft, sofern es sich nicht um eine einprägsame Neubildung, etwa Wortkombinationen, handelt (BGH, GRUR 2005, 517 – Literaturhaus; BGH, GRUR 1992, 865 – Volksbank; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 208, 209 – stadtwerke-uetersen.de).

Eine solche einprägsame Kombination stellt die Bezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ dar. Zwar trifft es zu, dass die Bestandteile „Credit“ bzw. „credit“ und „safe“ im Hinblick auf den von der Klägerin betriebenen Geschäftsbereich der Wirtschaftsinformationen, Firmenauskünfte und Kreditberichte weitgehend beschreibend sind, so dass sie für sich genommen nicht hinreichend kennzeichnungskräftig sind. Sie weisen vielmehr auf die zu prüfenden Kredite sowie die Sicherungsfunktion der Dienstleistung der Beklagten hin.
Durch die Zusammenfügung der beiden Bestandteile erhält jedoch die Gesamtbezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ ein hinreichendes Maß an Originalität und Einprägsamkeit, welches deutlich macht, dass es sich nicht um einen Gattungsbegriff, sondern um eine individualisierende Bezeichnung handelt. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Verletzungsgericht nicht an die Zurückweisung der Anmeldung der deutschen Wort-/Bildmarke „CreditSafe ⱱ“ durch den Beschluss des DPMA vom 4. Mai 2009 (Anlage B 2) gebunden. Darüber hinaus führen weder die erstinstanzlich noch die in der Berufungsinstanz vorgelegten Entscheidungen (Anlagen B 2, B 5, BB 1 und BB 2) zu einer abweichenden Beurteilung der Unterscheidungskraft der hier vorliegenden Bezeichnung.

Die Bezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ verfügt mithin über hinreichende Unterscheidungskraft. Allerdings ist die Unterscheidungskraft der Gesamtbezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ angesichts ihres deutlich beschreibenden Gehalts als unterdurchschnittlich anzusehen.

c) Die Voraussetzungen einer unberechtigten Namensanmaßung gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 BGB liegen jedoch nicht vor.
Eine unberechtigte Namensanmaßung i. S. v. § 12 S. 1 Fall 2 BGB setzt voraus, dass ein Dritter unbefugt den Namen oder eine als Namen geschützte Bezeichnung gebraucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung eintritt und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt werden (BGH, GRUR 2005, 357 – Pro Fide Catholica; BGH, GRUR 2007, 811 – grundke.de; BGH, GRUR 2008, 1099, 1100, Rn. 18 – afilias.de; BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 37 – Basler Haar-Kosmetik; BGH, GRUR 2014, 507 Rn. 14 – sr.de; BGH, GRUR 2014, 393, 394 Rn. 21 – wetteronline.de; MüKo-Heine, BGB, 6. Auflage, 2012, § 12 Rn. 250). Ob bei Bestehen der vorgenannten Tatbestandsvoraussetzungen eine Verletzung des Namensrechts vorliegt, ist jedoch erst durch eine Abwägung der auf Seiten des Berechtigten sowie des unbefugt Nutzenden bestehenden schutzwürdigen Interessen festzustellen (OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 208, 209 – stadtwerke-uetersen.de).

aa) Grundsätzlich liegt sowohl in der Registrierung als auch in der Aufrechterhaltung der Registrierung eines Namens als Domain ein Namensgebrauch (BGH, GRUR 2008, 1099, 1100 Rn. 19 – afilias.de; BGH, GRUR 2014, 506, 507 Rn. 17 – sr.de), denn der berechtigte Namensträger wird bereits dadurch, dass ein Dritter den Namen als Domainnamen unter einer bestimmten Top-Level-Domain registriert oder registriert hält, von der eigenen Nutzung des Namens unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen (BGH, GRUR 2008, 1099, 1100 Rn. 19 – afilias.de; BGH, GRUR 2014, 393, 395 Rn. 22 – wetteronline.de).

Zwar verfügte die Klägerin zum Zeitpunkt der Registrierung der Domain „creditsafe.de“ seitens der Beklagten am 16. März 2006 (Anlage B 6) noch nicht über ein Namensrecht an der Bezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“. Dies war jedoch spätestens im Jahr 2010 der Fall, nachdem die im Jahr 2009 gegründete Klägerin (Anlage K 3) ihre Geschäfte unter der Firma „Creditsafe Deutschland GmbH“ sowie den Bezeichnungen „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ aufgenommen hatte. Seither erweist sich die Aufrechterhaltung der Domainregistrierung durch die Beklagte als namensmäßiger Gebrauch der klägerischen Bezeichnung „creditsafe“.

Unbefugt ist die Registrierung oder Aufrechterhaltung der Domainregistrierung, wenn dem Domaininhaber kein eigenes Recht an dem entsprechenden Namen zusteht (BGH, GRUR 2008, 1099, 1100 Rn. 20 – afilias.de; MüKo-Heine, BGB, 6. Auflage, 2012, § 12 Rn. 253). So liegt es hier. Ein entsprechendes eigenes Namensrecht steht der Beklagten nicht zu, insbesondere ist ein solches Namensrecht nicht mit der bloßen Registrierung der streitgegenständlichen Domain „creditsafe.de“ entstanden (BGH, GRUR 2002, 814 Rn. 21 – Festspielhaus; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 208, 209 – stadtwerke-uetersen.de). Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass sie durch die Nutzung der Domain entsprechende Namensrechte erworben hätte.
Mithin liegt in der Aufrechterhaltung der Registrierung der Domain „creditsafe.de“ seitens der Beklagten ein unbefugter Gebrauch des Namens „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“.

bb) Das Merkmal der Zuordnungsverwirrung ist ebenfalls zu bejahen. Eine Zuordnungsverwirrung liegt im Regelfall bereits dann vor, wenn ein Dritter einen fremden Namen namensmäßig im Rahmen einer Internetadresse verwendet. Der Verkehr sieht in der Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht sogleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internetadresse im Allgemeinen einen Hinweis auf den Namen des Betreibers des jeweiligen Internetauftritts (BGH GRUR 2002, 622 – shell.de; BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 25 – afilias.de; BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 39 – Basler Haar-Kosmetik; BGH, GRUR 2014, 506, 507 Rn. 21 – sr.de). Das gilt bereits im Rahmen der bloße Registrierung bzw. Aufrechterhaltung der Registrierung der Domain, d.h. schon bevor eine Verwendung der Domain erfolgt.

cc) Der Namensgebrauch durch die Beklagte verletzt auch schutzfähige Interessen der Klägerin.
Denn die Klägerin wird bereits dadurch, dass die Beklagte den Namen „creditsafe“ als Domainnamen unter der Top-Level-Domain „.de“ registriert hat und registriert hält, von der Nutzung ihres eigenen Namens unter dieser Top-Level-Domain ausgeschlossen.

Die streitgegenständliche Domain besteht aus dem Namen der Klägerin und der für die Bundesrepublik Deutschland naheliegenden Top-Level-Domain „.de“. Diese Domain kann nur einmal vergeben werden. Die Ausweichmöglichkeit auf andere Top- oder Second-Level-Domains lässt den Aspekt der Interessenverletzung unberührt, da der Verkehr regelmäßig erwartet, dass ein auf dem deutschen Markt tätiges und im Internet präsentes Unternehmen unmittelbar unter der Internetdomain auftritt, die aus ihrem eigenen Namen bzw. eigenem Firmenschlagwort (als Second-Level-Domain) und der entsprechenden nationalen Top-Level-Domain, hier: „.de”, gebildet ist.

Die Klägerin als neues Unternehmen der Creditsafe-Group konnte ihre Unternehmensbezeichnung nicht frei wählen, sondern musste – der Vorgabe im Konzern entsprechend – die Firma „Creditsafe Deutschland GmbH“ bzw. das Firmenschlagwort „Creditsafe“ verwenden (vgl. Anlage BB 4). Ein Ausweichen auf andere Firmenbezeichnungen war ihr bei Beachtung der Bezeichnungsvorgaben der Unternehmensgruppe schwerlich möglich. Die Verwendung von leicht abgewandelten Second-Level-Domains, z. B. eines Bindestrichs in der Domainbezeichnung, „credit-safe.de”, entspräche nicht unmittelbar dem Namen bzw. dem Firmenschlagwort der Klägerin. Die Verwendung anderer Second-Level-Domains, wie z. B. „creditsafe.info“, ließe den unmittelbaren Bezug zur Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland vermissen.

Mithin liegt auch eine Verletzung schutzfähiger Interessen der Klägerin vor.

dd) Eine Namensrechtsverletzung im Sinne von § 12 BGB liegt jedoch gleichwohl nicht vor.
Ein Nichtberechtigter – wie hier die Beklagte – kann ausnahmsweise auf schützenswerte Belange verweisen, die im Rahmen der Interessenabwägung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sind. Dies ist etwa der Fall, wenn die Registrierung des Domainnamens durch den Nichtberechtigten nur der erste Schritt im Zuge der für sich genommen rechtlich unbedenklichen Aufnahme einer entsprechenden Benutzung als Unternehmenskennzeichen ist oder wenn das Kennzeichen- oder Namensrecht des Berechtigten – wie hier – erst nach der Registrierung des Domainnamens durch den Domaininhaber entstanden ist (BGH, GRUR 2008, 1099, Rn. 27 ff. – afilias.de; BGH, GRUR 2012, 304 Rn. 40 – Basler Haar-Kosmetik; BGH, GRUR 2014, 506, 508 Rn. 28 – sr.de). Im Rahmen der Prüfung einer Namensverletzung gemäß § 12 BGB geht es in erster Linie um die Abwägung namensrechtlich relevanter Interessen. Insoweit ist von maßgebender Bedeutung, ob die Parteien, deren Interessen abzuwägen sind, den Namen auch namensmäßig benutzen wollen (im Hinblick auf den Berechtigten: BGH, GRUR 2004, 619, 621 – kurt-biedenkopf.de; im Hinblick auf den Nichtberechtigten: BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 28 f. – afilias.de).

Hier besteht die Besonderheit, dass bei Registrierung der Domain für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland am 16. März 2006 (Anlage B 6) weder ein entsprechendes Namensrecht der Klägerin noch ein solches der Muttergesellschaft der Klägerin bestanden hat. Daher kann eine Namensrechtsverletzung nur auf der Grundlage einer Abwägung der widerstreitenden schutzwürdigen Interessen beider Parteien festgestellt werden (vgl. dazu BGH, GRUR 2005, 430, 431 – mho.de; OLG Hamburg, GRUR-RR 2010, 208, 209 – statdtwerke-uetersen.de). Diese Abwägung geht vorliegend zugunsten der Beklagten aus.

(1) Im Streitfall steht der Beklagten zwar kein ein eigenes prioritätsälteres Namens- oder sonstiges Kennzeichenrecht an der Bezeichnung „creditsafe.de“ zu, sie kann sich jedoch auf das Prioritätsrecht berufen, d. h. darauf, dass sie die streitgegenständliche Domain bereits am 16. März 2006 auf sich hat registrieren lassen. Dass dem so ist, ergibt sich unmittelbar aus dem als Anlage B 6 vorgelegten Registerausdruck der DENIC und steht auch zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz zu Recht nicht mehr im Streit. Die Klägerin ist erst deutlich später, nämlich mit Gesellschaftsvertrag vom 15. September 2009 gegründet und am 3. Dezember 2009 ins Handelsregister eingetragen worden (Anlage K 3). Die Aufnahme der geschäftlichen Tätigkeit der Klägerin unter der registrierten Firma, Creditsafe Deutschland GmbH, und dem entsprechenden Firmenschlagwort, Creditsafe bzw. creditsafe, ist erst im Jahr 2010 erfolgt (Anlage K 1).
Zugunsten des Domaininhabers ist im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, dass zwar die Registrierung kein absolutes Recht an dem Domainnamen verschafft, jedoch der Vertragsschluss mit der Registrierungsstelle ein relativ wirkendes vertragliches Nutzungsrecht begründet, das dem Domaininhaber ebenso ausschließlich zugewiesen ist wie das Eigentum an einer Sache (BVerfG GRUR 2005, 261 – ad-acta.de). Die Registrierung eines im Anmeldezeitpunkt in keinerlei Rechte eingreifenden Domainnamens darf als eigentumsfähige, nach Art. 14 GG geschützte Position nicht ohne Weiteres wegen später entstandener Namensrechte als unrechtmäßige Namensanmaßung angesehen werden.

Die Beklagte, deren Firmengruppe in direkter Konkurrenz zur Klägerin steht, kann die streitgegenständliche Domain im Branchenbereich der Parteien jedoch nur eingeschränkt geschäftlich nutzen. Einer firmenmäßigen Benutzung steht entgegen, dass die Beklagte anders firmiert und dass etwaige Dritte bei der Nutzung der Domain im Branchenbereich der Unternehmensgruppen der Parteien mit den Firmen- und Namensrechten der Klägerin in Konflikt kämen. Einer markenmäßigen Benutzung der Domain auf dem europäischen Markt könnten zudem die beiden Gemeinschaftsmarken der zypriotischen Schwestergesellschaft der Klägerin (Anlagen K 4 und K 5), soweit sie nicht löschungsreif sind, entgegenstehen.

Die ursprüngliche Absicht, die Domain im Rahmen des Angebots von Kreditinformationen zu verwenden, hat die Firmengruppe der Beklagten – unstreitig – schon im Jahr 2008 aufgegeben und stattdessen für ihr diesbezügliches Angebot die Bezeichnung „CreditCheck“ gewählt. Die Beklagte hat dazu ausgeführt, dass sie die Domain „creditsafe.de“ nicht (mehr) extern, sondern nur unternehmensintern nutzen wolle. Zwar hat die Beklagte darüber hinaus in der Berufungsinstanz verspätet vorgetragen, dass sie die Domain bereits entsprechend verwende. Unabhängig von der streitigen Frage, ob sie die Domain tatsächlich bereits unternehmensintern verwendet, kann sie jedenfalls ihr Interesse daran geltend machen, den streitgegenständlichen Domainnamen, der deutlich beschreibenden Anklang im Hinblick auf darunter abrufbare Kreditinformationen hat, unternehmensintern verwenden zu können und nicht durch einen anderen Domainnamen ersetzen zu müssen.

Mithin ist festzustellen, dass die Beklagte ein nachvollziehbares schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Domainregistrierung zu ihren Gunsten hat.

(2) Dem steht auch nicht eine Bösgläubigkeit der Beklagten entgegen, denn es kann – entgegen der Ansicht der Klägerin – nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei Registrierung der Domain bösgläubig gehandelt hätte. Dies gilt insbesondere bei Berücksichtigung des Umstandes, dass die verwendete Domainbezeichnung einen für die Branche der Parteien und das Angebot von Kreditinformationen deutlich beschreibenden Anklang aufweist, der für ihre Verwendung in diesem Bereich spricht. Die Domain ist bereits seit dem 16. März 2006 auf die Beklagte registriert (Anlage B 6). Zur Beurteilung der Bösgläubigkeit der Beklagten kommt es daher maßgeblich auf diesen Zeitpunkt an.

Die Beklagte hat ausdrücklich in Abrede genommen, dass zum damaligen Zeitpunkt entsprechende Expansionspläne der Unternehmensgruppe der Klägerin bestanden hätten und dass ihr Pläne hinsichtlich einer Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit der klägerischen Unternehmensgruppe in die Bundesrepublik Deutschland bekannt gewesen wären. Die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat demgegenüber keinen hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag gehalten, der darauf schließen ließe, dass bereits Mitte März 2006 konkrete Expansionspläne bestanden hätten, und dass die Beklagte Kenntnis von solchen Planungen der Firmengruppe der Klägerin gehabt hätte.

Die Bösgläubigkeit der Beklagten ergibt sich nicht aus dem Umstand, dass die von der Beklagten im Rahmen der Domain „creditsafe.de“ verwendete Bezeichnung „creditsafe“ dem Firmenschlagwort der damals unter der Bezeichnung CreditSafe Business Information N. V. firmierenden niederländischen Muttergesellschaft der Klägerin entsprach, sowie dem in den Niederlanden registrierten Handelsnamen der Muttergesellschaft „Creditsafe Group“ ähnlich war (Anlage K 26). Der bloße Umstand, dass die Parteien bzw. ihre Unternehmensgruppen in einzelnen europäischen Ländern tätig waren und zum Teil auch im Wettbewerb standen, erlaubt nicht den Schluss auf eine geplante Ausdehnung der geschäftlichen Tätigkeit der klägerischen Unternehmensgruppe auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Die einfache Erwartung, dass eine Ausweitung der geschäftlichen Tätigkeit erfolgen könnte, weil ein im EU-Ausland erfolgreiches Unternehmen zukünftig einmal in die Bundesrepublik Deutschland expandieren könnte, genügt nicht, um hinreichend konkrete Expansionspläne der Klägerin feststellen zu können. Der Umstand, dass die auf dem deutschen Markt tätige Tochtergesellschaft, d.h. die Klägerin, erst Ende 2009 gegründet worden ist (Anlage K 3) und ihre Geschäftstätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland erst im Jahr 2010 aufgenommen hat (Anlage K 1), spricht eher gegen die Annahme, dass konkrete Ausweitungspläne bereits am 16. März 2006 bestanden hätten und zudem – für die Beklagte – erkennbar gewesen wären.

Die Klägerin hat keine hinreichend konkreten Umstände dazu vorgetragen, dass die aus ihrer Firmengruppe ausgeschiedenen Herren … (Anlagen K 73 und K 77) etwaige Expansionspläne der Klägerin gekannt und an die Beklagte weitergegeben hätten. Die als Anlagen K 40 bis K 42 vorgelegten Presseveröffentlichungen zur Tätigkeit der klägerischen Unternehmensgruppe auf dem britischen und französischen Markt sowie die als Anlagen K 44 und K 45 vorgelegten Präsentationsunterlagen stammen aus dem Jahr 2007, sind mithin erst nach der Registrierung der streitgegenständlichen Domain erschienen. Konkrete Anhaltspunkte für eine absehbare Ausdehnung der geschäftlichen Tätigkeit auf den deutschen Markt ergeben sich daraus nicht. Dies gilt auch im Hinblick auf den im Jahr 2003 geschlossenen Vertrag über die Lieferung und Nutzung bestimmter Finanz- und Unternehmensdaten, welchen Unternehmen aus den Unternehmensgruppen der Parteien geschlossen haben (Anlagen K 57 und K 58), und die in den Jahren 1999 und 2000 erfolgte Anmeldung der Gemeinschaftsmarken „creditsafe.com“ und „credit SAFE“ (Anlagen K 4 und K 5).

Auch der Umstand, dass die Beklagte nicht nur die hier streitgegenständliche Angabe „creditsafe.de“ (Anlage B 6), sondern auch die weiteren nationalen Domains „creditsafe.at“, „creditsafe.cz“, „creditsafe.sk“ und „creditsafe.pl“ für sich registriert hat (Anlage K 46), vermag eine Bösgläubigkeit der Beklagten nicht zu belegen. Vielmehr hatte die Beklagte – ebenso wie die Klägerin – im Hinblick auf etwaige Expansionspläne ihrer Firmengruppe und ihr eigenes Projekt für ein Angebot von Kreditinformationen ein nachvollziehbares eigenes Interesse an der Sicherung dieser nationalen Domains. Dem steht auch nicht entgegen, dass sie diese Domains wegen der beiden EU-Marken der zypriotischen Schwestergesellschaft der Klägerin (Anlagen K 4 und K 5), soweit diese bestandskräftig sind, im Branchenbereich der Parteien nur sehr beschränkt nutzen könnte. Eine unternehmensinterne Nutzung dieser Domains, welche die vorgenannten Markenrechte nicht verletzt, bleibt jedenfalls möglich.

Belastbare Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit der Beklagten bei Registrierung der Domain am 16. März 2006 bestehen danach nicht.
Mithin bleibt es bei der Feststellung, dass die Beklagte ein nachvollziehbares eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufrechterhaltung der Domainregistrierung hat.

(3) Die schutzwürdigen Belange der Klägerin vermögen dieses Interesse des Beklagten nicht zu überwiegen.

Zwar kann die Klägerin wie oben ausgeführt, entgegen der Verkehrserwartung nicht unter der für ihr Firmenschlagwort („Creditsafe“ bzw. „creditsafe“) und ihr nationales Tätigkeitsfeld (Bundesrepublik Deutschland) unmittelbar naheliegenden Domain „creditsafe.de“ auftreten, sie ist jedoch – wie in der Vergangenheit bereits geschehen – in der Lage, auf andere, ähnliche Domains auszuweichen, z. B. die Domains „creditsafe.com“ (Anlage B 3) oder „creditsafede.de“ (Anlage K 1).

Es ist nicht ersichtlich, dass die damit verbundene Beeinträchtigung der Interessen der Klägerin die schutzwürdigen Belange der Beklagten an einer Aufrechterhaltung der Domainregistrierung zu ihren Gunsten überwiegen würde. Ausreichende Gründe, von dem bei der Domainvergabe geltenden Prioritätsgrundsatz abzusehen, bestehen danach nicht. Auf der Grundlage der vorgenannten Abwägung der widerstreitenden schutzwürdigen Interessen der Parteien kann keine Verletzung des Namensrechts der Klägerin festgestellt werden.
Mithin ergibt sich der geltend gemachte Domainlöschungsanspruch nicht gemäß § 12 BGB aus dem eigenen Namensrecht der Klägerin.

2. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin der Beklagten das hilfsweise geltend gemachte prioritätsbessere Recht eines Dritten für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland entgegen halten könnte.

Die Muttergesellschaft der Klägerin firmiert jetzt unter „Safe Information Group NV“. Selbst wenn sie in den Niederlanden bereits vor dem März 2006 über den registrierten Handelsnamen „Creditsafe“ verfügt haben sollte (Anlage K 26), führt dies nicht zu einem besseren Recht in der Bundesrepublik Deutschland. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass ihre Muttergesellschaft unter diesem Handelsnamen in der Bundesrepublik Deutschland tätig geworden ist.

Der Klägervortrag zur „Creditsafe Group“ und deren geschäftlicher Tätigkeit in der Bundesrepublik Deutschland ist unsubstantiiert, insbesondere ist nicht ersichtlich, dass diese bereits im März 2006 geschäftliche Aktivitäten unter der Bezeichnung „Creditsafe“ bzw. „creditsafe“ in der Bundesrepublik Deutschland entfaltet hätte (vgl. Anlage K 6). Ebenso verhält es sich mit den Schwestergesellschaften der Klägerin und deren Namens- und Kennzeichenrechten. Die zypriotische Schwestergesellschaft, Creditsafe Cyprus Ltd., ist nicht auf den deutschen Markt tätig, so dass hier entsprechende Namensrechte nicht entstanden sind.

Die Klägerin ist zwar von der Creditsafe Cyprus Ltd. ermächtigt worden deren prioritätsbesseren Gemeinschaftsmarken „creditsafe.com“ (Anlage K 4) und „creditSAFE“ (Anlage K 5) zu verwenden und die Rechte aus diesen Marken im eigenen Namen geltend zu machen (Anlage K 6), die Gemeinschaftsmarken gewähren jedoch keinen Schutz gegen eine rein firmenmäßige Verwendungen (BGH, GRUR 2008, 254 ff. – THE HOME STORE). Zudem hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ausdrücklich klargestellt, dass sie die Klagansprüche nicht auf diese Gemeinschaftsmarken stützt.

Mithin ergibt sich der geltend gemachte Domainlöschungsanspruch auch nicht gemäß § 12 BGB aus den Namensrechten Dritter.

3. Die Beklagte ist auch nicht gemäß §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG verpflichtet, in die Löschung der Domain „creditsafe.de“ einzuwilligen.

a) Zwar können neben Ansprüchen aus Namens- oder Kennzeichenrecht auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegeben sein, wenn sie sich gegen ein wettbewerbswidriges Verhalten richten, das als solches nicht Gegenstand der namens- oder kennzeichenrechtlichen Regelungen ist (BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 38 – ahd.de). Bei Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles stellt jedoch die Aufrechterhaltung der Registrierung des Domainnamens seitens der Beklagten keine gezielte unlautere Behinderung der Klägerin dar.

b) Der Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG setzt grundsätzlich einen durch eine Verletzungshandlung bewirkten und fortdauernden Störungszustand voraus (BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 39 – ahd.de). Die Reservierung eines Domainnamens zur geschäftlichen Verwertung stellt eine geschäftliche Handlung i. S. von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Für die Annahme eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien reicht es aus, dass sie denselben Domainnamen für sich registrieren lassen wollen (BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 40 – ahd.de). Zudem sind beide Parteien im Bereich Wirtschaftsinformationen, Firmenauskünfte und Kreditberichte tätig.

Durch die Registrierung des Domainnamens „creditsafe.de” zugunsten der Beklagten wird die Klägerin in ihren wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eingeschränkt. Die Verwendung eines unterscheidungskräftigen, nicht zugleich als Gattungsbegriff verstandenen Zeichens als Internet-Adresse im geschäftlichen Verkehr wird regelmäßig als Hinweis auf den Betreiber des jeweiligen Internetauftritts verstanden (BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 25 – afilias.de; BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 40 – ahd.de). Dementsprechend erwartet der Verkehr unter dem Domainnamen „creditsafe.de” eine Internet-Seite, auf der ein Unternehmen, das diese Kurzbezeichnung führt, Waren oder Dienstleistungen anbietet. Die Klägerin wird daran gehindert, ein dieser Verkehrserwartung entsprechendes Angebot unter der streitgegenständlichen Internet-Adresse „www.creditsafe.de” zur Verfügung zu stellen. Denn die mit ihrem Unternehmenskennzeichen gebildete Internet-Adresse unter der im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland am weitesten verbreiteten Top-Level-Domain „.de” kann nur einmal vergeben werden (vgl. BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 40 – ahd.de).

c) Gezielt ist die Behinderung des Mitbewerbers unter anderem dann, wenn er seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann. Dies ist auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber, Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer sowie der Allgemeinheit zu prüfen (BGH, GRUR 2009, 685, 689 Rn. 41 – ahd.de; BGH, GRUR 2001, 1061 – Mitwohnzentrale.de; BGH, GRUR 2002, 902, 905 – Vanity-Nr.). Unlauter kann eine Wettbewerbshandlung danach unter anderem sein, wenn sie sich zwar auch als Entfaltung eigenen Wettbewerbs darstellt, aber das Eigeninteresse des Handelnden unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wettbewerbsfreiheit weniger schutzwürdig ist als die Interessen der übrigen Beteiligten und der Allgemeinheit. Eine auf die Behinderung gerichtete Absicht ist nicht erforderlich (BGH, GRUR 2007, 800 – Außendienstmitarbeiter). Nach diesen Grundsätzen kann die Registrierung eines Domainnamens nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand einer unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen. Solche besonderen Umstände liegen im Streitfall nicht vor.

aa) Der Umstand, dass die Klägerin wegen der Registrierung des Domainnamens auf die Beklagte daran gehindert ist, diesen für ihr Unternehmen zu nutzen, ist Folge des bei der Vergabe von Domainnamen geltenden Prioritätsprinzips. Die darin liegende Beeinträchtigung ihrer wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten hat die Klägerin daher grundsätzlich hinzunehmen. Zum Zeitpunkt der Registrierung des Domainnamens im März 2006 standen zudem – wie oben ausgeführt – in der Bundesrepublik Deutschland weder der Klägerin noch ihrer Unternehmensgruppe Rechte an der Bezeichnung „Creditsafe” zu. Ihr Unternehmenskennzeichenrecht „Creditsafe“ ist frühestens durch Benutzungsaufnahme Anfang 2010 entstanden. Auf prioritätsbessere Rechte von Dritten kann sie sich – wie bereits ausgeführt – nicht berufen.

Ein Dritter, der den für einen anderen registrierten Domainnamen als Unternehmenskennzeichen verwenden möchte, kann sich nach der BGH-Rechtsprechung regelmäßig nicht auf ein schutzwürdiges Interesse berufen, weil er unschwer prüfen kann, ob die gewünschte Bezeichnung als Domainname noch verfügbar ist, und er regelmäßig auf eine andere Unternehmensbezeichnung (BGH, GRUR 2008, 1099 Rn. 33 – afilias.de) oder auch – soweit noch nicht vergeben – eine andere Top-Level-Domain ausweichen kann (BGH, GRUR 2009, 685, 689 f. Rn. 42 – ahd.de).

Zwar konnte die Klägerin bei der Wahl ihrer Firma im Jahr 2009 nicht ohne Weiteres auf eine andere Bezeichnung ausweichen, denn als deutsches Tochterunternehmen der Creditsafe-Gruppe war sie gehalten, sich an die Bezeichnungsgewohnheiten im Konzern zu halten und deshalb den Bestandteil „Creditsafe“ in ihrer Firma zu verwenden. Sie konnte jedoch auf eine andere Top-Level-Domain ausweichen, nämlich – wie bereits geschehen – auf die Domain „creditsafe.com“ (Anlage B 3) bzw. die Domain „creditsafede.com“ (Anlage K 1). Es kann damit nicht festgestellt werden, dass das Interesse der Klägerin, die streitgegenständliche Domain „creditsafe.de“ als Domainnamen für ihr Unternehmen zu benutzen, das nachvollziehbare Interesse der Beklagten, diese Domain unternehmensintern zu verwenden, überwiegt.

bb) Zwar ist es dem Domaininhaber versagt, sich auf die grundsätzlich zu seinen Gunsten ausgehende Interessenabwägung zu berufen, wenn er bei der Registrierung oder beim Halten des Domainnamens rechtsmissbräuchlich handelt. Ein solcher Rechtsmissbrauch ist insbesondere anzunehmen, wenn der Domaininhaber den Domainnamen ohne ernsthaften Benutzungswillen in der Absicht hat registrieren lassen, sich diesen von dem Inhaber eines entsprechenden Kennzeichen- oder Namensrechts abkaufen zu lassen (BGH, GRUR 2008, 1099, Rdnr. 33 – afilias.de; BGH GRUR 2009, 685, 690 Rn. 43 – ahd.de).

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten kann jedoch nicht festgestellt werden. Selbst das Fehlen eines ernsthaften Interesses, unter dem Domainnamen eigene Angebote oder Inhalte zu veröffentlichen, vermag nach der einschlägigen BGH-Rechtsprechung für sich allein die Annahme eines rechtsmissbräuchlichen Handelns noch nicht begründen. Für den Benutzungswillen des Domainanmelders genügt die Absicht, die Domain der Benutzung durch einen Dritten zuzuführen (BGH GRUR 2009, 685, 690 Rn. 45 ff. – ahd.de).

Auch bei Berücksichtigung der weiteren Umstände der Registrierung und des Haltens der streitgegenständlichen Domain kann ein Missbrauch seitens der Beklagten – wie bereits oben ausgeführt – nicht festgestellt werden. Da die Klägerin das Unternehmenskennzeichen „Creditsafe” in der Bundesrepublik Deutschland erst nach der Registrierung des Domainnamens in Gebrauch genommen hat und zum Registrierungszeitpunkt für die Beklagte auch kein hinreichend konkretes Interesse der Klägerin oder ihrer Unternehmensgruppe erkennbar war, gerade einen dieser Geschäftsbezeichnung entsprechenden Domainnamen unter der Top-Level-Domain „.de“ zu verwenden, kann nicht festgestellt werden, dass die Registrierung in der Absicht erfolgt ist, die Klägerin gezielt zu behindern. Für die Annahme eines berechtigten Interesses der Beklagten an dem Halten des Domainnamens reicht es dann aus, dass sie diesen zur unternehmensinternen Kommunikation verwenden will.

Mithin ist der geltend gemachte Beseitigungsanspruch auch nicht gemäß §§ 8 Abs. 1, 4 Nr. 10 UWG begründet.

4. Das Festhalten der Beklagten an der Domainregistrierung erweist sich auch nicht als Schikane im Sinne von § 226 BGB. Zwar mag das Interesse der Beklagten an einer unternehmensinternen Verwendung der Domain, welches dazu führt, dass die Klägerin die für sie naheliegende nationale Domain nicht verwenden kann, für die Klägerin lästig und nachteilig sein. Die Grenze zur Schikane nach § 226 BGB ist jedoch bei Berücksichtigung der widerstreitenden schutzfähigen Interessen der Parteien noch nicht überschritten.

5. Da bereits der geltend gemachte Hauptanspruch unbegründet ist, gilt dies auch für die geltend gemachten Annexansprüche auf Schadensersatzfeststellung und den Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten.

Die Klage ist unbegründet, so dass das landgerichtliche Urteil auf die Berufung der Beklagten abzuändern und die Klage – soweit noch nicht geschehen – abzuweisen ist.

II.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist unbegründet.

Da der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten – wie vorstehend ausgeführt – schon dem Grunde nach nicht besteht, ist auch die Geltendmachung des noch nicht zuerkannten Betrages in Höhe von € 676,80 nebst Zinsen unbegründet.

Zudem hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass bei Berücksichtigung des Schwierigkeitsgrades der vorgerichtlich ausgesprochenen Abmahnung lediglich der Ansatz einer 1,3-fachen Gebühr nach Nr. 2300 VV-RVG angemessen erscheint. Der darüber hinaus geltend gemachte Erstattungsanspruch nebst Zinsen ist damit ohnehin unbegründet.
Die Anschlussberufung der Klägerin ist somit zurückzuweisen.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 ZPO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.
Die Revision ist gemäß § 543 ZPO nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

Das OLG Köln musste wieder über das sog. “Anhängen” an bereits bestehende Produktbeschreibungen auf dem Amazon-Marketplace entscheiden und nachdem es nun bereist mehrere unterschiedliche Bewertungen dieser Frage gibt, ging das OLG Köln dabei davon aus, dass dies zulässig ist, selbst wenn diese Produktbeschreibung urheberrechtlich geschützte Lichtbilder enthält. Dabei bewertet das OLG die Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Amazon insoweit für zulässig, als dass die Einräumung von Nutzungsrechten an hochgeladenen Produktbildern geregelt wurde.

Der 6. Senat des Oberlandesgerichtes Köln hat am 19.12.2014 entschieden (Az.: 6 U 51/14)

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 13. 2. 2014 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 14 O 184/13 – wird zurückgewiesen.

  1. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.
  2. Dieses Urteil und das genannte Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
  3. Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Die Parteien sind Online-Händler mit jeweils eigenen Internetshops. Sie stehen zudem auf der Internetplattform www.amazon.de mit teilweise identischen Warensortimenten in Wettbewerb; beide Parteien haben dort jeweils mehrere tausend Angebote eingestellt. Im Jahr 2010 stellte der Kläger unter dem Verkäufernamen „A“ Angebote für Softairmunition auf der Internetplattform ein und illustrierte diese mit den nachfolgenden Lichtbildern:

Mit E-Mail vom 15. 11. 2011 (Anlage K 19, Bl. 99 d. A.) wies der Beklagte den Kläger darauf hin, dass er Inhaber der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen Wort- und Bildmarke „I-Handel“ sei und erklärte im Übrigen:

„Aufgrund dieses Markenschutzes bitten wir Sie höflich, sämtliche Auktionen und Verkaufsangebote, in denen sie unsere Wortmarke sowie unsere EAN benutzen oder erwähnen, innerhalb 24 Stunden zu entfernen.

Sollten sie die Frist nicht einhalten, werden wir rechtliche Schritte gegen sie einleiten…“

Zwischen den Parteien ist streitig, auf welche Angebote sich die Nachricht des Beklagten bezog und ob der Kläger daraufhin Angebote zurückzog.

Im November 2012 stellte der Kläger fest, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder in Angeboten des Beklagten (Anlagen K 2 bis K 6, Bl. 11-15 d. A.) auf der Internetplattform www.amazon.de wie folgt eingestellt waren:

Der Kläger hatte eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln erwirkt (Beschl. v. 13. 12. 2012 – 14 O 564/12), durch die dem Beklagten untersagt worden ist, die streitgegenständlichen Lichtbilder zu vervielfältigen oder öffentlich zugänglich zu machen. Zur Begründung hatte er ausgeführt, der Beklagte habe die Bilder aus den Angeboten des Klägers herauskopiert und in eigene Angebote eingesetzt.

Das Geschäftsmodell der Betreiberin der Internethandelsplattform www.amazon.de, der Amazon Services Europe S.à.r.l. (nachfolgend Amazon genannt), basiert darauf, dass für jedes Produkt, welches durch einen bestimmten „EAN-Code“ (European Article Number) beziehungsweise „GTIN-Code“ (Global Trade Item Number) identifiziert wird, nur eine „Produktseite“ eingerichtet und zugelassen wird, auf der das Produkt abgebildet und beschrieben ist. Zu diesem Zweck wird eine jeweils eigene, B-interne „ASIN-Nummer“ vergeben. Wird dieses Produkt von mehreren Händlern angeboten, so werden diese auf der Produktseite nacheinander gelistet. EAN-Codes dienen der überschneidungsfreien Identifizierung jedes Artikels und werden von der H GmbH für jeden Artikel nur einmal vergeben. Gleiches gilt für GTIN-Codes. Als Lichtbild zur Illustrierung des angebotenen Produktes wird dabei neben den jeweiligen Angeboten dasjenige Lichtbild eingeblendet, welches von dem Erstanbieter auf den Server der Internetseite www.amazon.dehochgeladen worden war. Zeitlich nachfolgenden Anbietern bietet B zwar die Möglichkeit, eigene Fotos hochzuladen, diese werden jedoch nicht anstelle eines auf dem Server der Internetseite www.amazon.debereits vorhandenen Produktbildes eingeblendet.

Gemäß den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers der Internetplattform www.amazon.de ist die Teilnahme an der amazon.de Plattform als Händler nur unter bestimmten Bedingungen (nachfolgend AGB) möglich, die der jeweilige Nutzer bei der Registrierung für amazon.de durch Anklicken des entsprechenden Feldes annehmen muss. Diese lauten auszugsweise, soweit sie von den Parteien vorgetragen worden sind, wie folgt:

VIII Urheberrecht, Lizenz, Nutzungsrechte

Die Teilnehmer übertragen amazon.de ein vergütungsfreies, zeitlich unbefristetes, umfassendes Nutzungsrecht, insbesondere zur Vervielfältigung, Verbreitung, Bearbeitung an allen Werken oder Werkteilen, sowie Datenbanken oder jedem anderen Katalog oder jeden anderen Produktinformationen, die Teilnehmer im Rahmen des Online-Angebotes von amazon.de an amazon.de übermitteln… einschließlich des Rechts, diese Inhalte mit Printmedien, online, auf CD-ROM, etc. zu publizieren, auch zu Werbezwecken.

Der Kläger hat behauptet, die streitgegenständlichen Lichtbilder seien von der Zeugin L angefertigt worden, die ihm die ausschließlichen Nutzungsrechte an den Lichtbildern übertragen habe. Er hat weiter behauptet, die E-Mail des Beklagten vom 15. 11. 2011 habe sich auf Angebote mit den Lichtbildern bezogen. Er, der Kläger, habe daraufhin seine gleichlautenden Angebote gelöscht, seitdem sei der Beklagte der einzige Anbieter. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe durch Hinzufügen seines Markennamens zu den streitgegenständlichen Produktangeboten verhindert, dass andere Anbieter dieses Produkt gleichfalls auf der Internetplattform www.amazon.de anbieten könnten, dies gelte auch für den Kläger. Ein erneutes Anhängen an das Produktangebot sei ihm nicht mehr möglich, ebenso wenig wie eine Veränderung des Angebotes. Der Beklagte könne als einziger Anbieter sowohl die Angaben zu dem Produkt verändern als auch das (illustrierende) Lichtbild selbst löschen.

Der Kläger hat beantragt, dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, die Lichtbilder ohne seine Zustimmung öffentlich wiederzugeben, wenn dies geschehe wie auf amazon.de und aus den Anlagen K 2 bis K 6 zur Klageschrift ersichtlich. Hilfsweise hat der Kläger beantragt, dem Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, die Lichtbilder ohne seine Zustimmung zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder im Internet öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, nach den Nutzungsbedingungen von Amazon sei er zur Nutzung durch „Anhängen“ des eigenen Angebotes an die von der Internethandelsplattform B mit den Lichtbildern des Klägers ausgestalteten Produktseiten berechtigt gewesen. In dem Zuschalten eigener Angebote („Anhängen“ an die Angebote des ersteinstellenden Klägers) sei kein eigenes öffentliches Zugänglichmachen im Sinn des § 19a UrhG zu sehen. Der Beklagte hat behauptet, weder der Kläger noch andere seien gehindert, sich an die von B erstellten Produktseiten anzuhängen, dies sei vielmehr von Amazon gewünscht. Insbesondere sei ein solches Anhängen auch nicht durch Angaben von Bezeichnungen wie „I-Handel“ ausgeschlossen. Zudem handele es sich dabei weder um eine Produktmarke noch um eine Herstellerbezeichnung, sondern um eine als Wortmarke geschützte Firmenbezeichnung. Die E-Mail vom 15. 11. 2011 habe sich nicht auf die streitgegenständlichen Angebote bezogen, vielmehr seien ganz andere Produkte Gegenstand der Aufforderung gewesen. Auch habe es sich um einen anderen Sachverhalt gehandelt, da der Kläger EAN-Nummern des Beklagten verwendet habe.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Bestimmung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen sich Amazon ein umfassendes und unentgeltliches Nutzungsrecht an Materialien der Teilnehmer einräumen lasse, sei zwar gemäß §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307 Abs. 2 Nr. BGB unwirksam, da sie von wesentlichen Grundgedanken der §§ 11, 32 UrhG abweiche. Allerdings habe der Kläger in die konkrete Nutzung seiner Bilder durch den Beklagten eingewilligt, da beiden Parteien der Mechanismus des „Anhängens“ an fremde Angebote bekannt gewesen sei, so dass sich der Kläger durch das Hochladen seiner Bilder mit der Nutzung durch den Beklagten einverstanden erklärt habe. Diese Einwilligung habe der Kläger auch nicht widerrufen. In diesem Zusammenhang hat das Landgericht darauf abgestellt, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung dargelegt habe, dass es dem Ersteinsteller ohne weiteres möglich sei, Bilder aus seinen Angeboten zu löschen, während dies Dritten, die sich an die Angebote lediglich anhängen würden, nicht möglich sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ein Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers (Bl. 198 ff. d. A.) ist vom Landgericht mit Beschluss vom 2. 5. 2014 (Bl. 211 f. d. A.), auf den wegen der Einzelheiten verwiesen wird, zurückgewiesen worden

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und beanstandet insbesondere, es sei widersprüchlich, einerseits die Rechteübertragung auf B als unwirksam anzusehen, gleichzeitig aber in dem Hochladen der Bilder eine Einwilligung in die Nutzung dieser Bilder durch alle anderen Teilnehmer zu sehen. Der Beklagte habe außerdem den Kläger von der weiteren Nutzung der Bilder ausgeschlossen, indem er den Angeboten seine Marke hinzugefügt habe. Jedenfalls für diese Konstellation könne nicht von einer Einwilligung des Klägers in die Nutzung der Bilder ausgegangen werden.

Der Kläger beanstandet ferner, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, ein neuer Anbieter könne über die Angabe der GTIN oder EAN entscheiden, ob er sich an ein bestehendes Angebot anhänge oder nicht. Ferner seien die Ausführungen des Landgerichts zur Marke, die der Beklagte den Angeboten hinzugefügt habe, fehlerhaft. Schließlich habe das Landgericht auch nicht davon ausgehen dürfen, dass allein der Ersteinsteller in der Lage sei, Bilder zu löschen. Er habe die Bilder auch nicht gelöscht; vielmehr habe der Beklagte mittlerweile einen Teil der Bilder gelöscht, wobei er aber mindestens eines weiterhin nutze.

Der Kläger beantragt – unter Berücksichtigung einer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erfolgten Klarstellung des Antrags –,

unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils

dem Beklagten zu untersagen, die nachfolgend eingeblendeten Lichtbilder

ohne Zustimmung des Klägers öffentlich wiederzugeben, wenn dies geschieht wie auf amazon.de und aus den – oben eingeblendeten – Anlagen K 2 bis K 6 zur Klageschrift ersichtlich;

hilfsweise,

dem Beklagten zu untersagen, die oben eingeblendeten Lichtbilder ohne Zustimmung des Klägers zu vervielfältigen und/oder vervielfältigen zu lassen und/oder im Internet öffentlich zugänglich zu machen und/oder öffentlich zugänglich machen zu lassen;

dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Gebot gemäß I. Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, anzudrohen.

Der Beklagte beantragt,

             die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte rügt, die Berufungsanträge seien zu unbestimmt. Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere trägt er vor, und legt Videoaufnahmen als Beleg für diese Behauptung vor, dass es nur dem Kläger als Ersteinsteller möglich sei, die Bilder zu löschen. Tatsächlich habe der Kläger inzwischen auch die Bilder gelöscht. Vor diesem Hintergrund fehle der Klage das Rechtsschutzbedürfnis.

II.

Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.

a) Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt ihr entgegen der Ansicht des Beklagten nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Aus der Behauptung des Beklagten, der Kläger könne als Ersteinsteller die Bilder selber löschen, folgt nichts anderes. Selbst wenn dies zuträfe – der Kläger bestreitet diese Behauptung –, würde dadurch nicht das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, da ein Unterlassungstitel dem Kläger zusätzliche Rechte verschaffen würde. Ohne einen Unterlassungstitel müsste er permanent die Seite von Amazon auf die Nutzung seiner Bilder überprüfen, während er bei einem Unterlassungstitel darauf vertrauen darf, dass der Druck der Ordnungsmitteldrohung den Beklagten dazu veranlassen wird, von sich aus auf eine weitere Nutzung der Bilder zu verzichten. In einem solchen Fall besteht ein schutzwürdiges Interesse des Klägers daran, den Weg zu beschreiten, der ihm die weiterreichenden Möglichkeiten bietet (BGH, GRUR 1980, 241, 241 – Rechtsschutzbedürfnis).

b) Die seitens des Beklagten geäußerten Bedenken hinsichtlich der Bestimmtheit des Klageantrags, wie ihn der Kläger in der Berufungsinstanz zunächst angekündigt hat, sind durch die auf Anregung des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 28. 11. 2014 erfolgten Klarstellungen ausgeräumt. In der nunmehr gestellten Fassung ist der Klageantrag hinreichend bestimmt.

Die Klage ist aber unbegründet; ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG steht dem Kläger nicht zu.

a) In der Rechtsprechung wird nicht einheitlich beurteilt, wie die Nutzung eines bei Amazon eingestellten Produktfotos durch Dritte, die sich an das Angebot des Einstellers „anhängen“, zu beurteilen ist (Berger, jurisPR-ITR 7/2014 Anm. 5; in LG Köln, ZUM-RD 2014, 440 = juris Tz. 33 ff. ist die Frage offen gelassen worden). Im angefochtenen Urteil ist das Landgericht davon ausgegangen, der Beklagte habe als Mittäter von Amazon die streitgegenständlichen Bilder öffentlich zugänglich gemacht. Ausgehend von der Prämisse des Landgerichts, dass Amazon keine Rechte an den Bildern erwirbt und daher selber nicht berechtigt ist, die Bilder öffentlich zugänglich zu machen, ist dies konsequent: Die Dritten, die sich an das ursprüngliche Angebot anhängen, wirken dann an der Verwirklichung dieses rechtswidrigen Tatbestands mit.

Für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kann – wie bereits im Beschluss des Senats vom 2. 8. 2013 (6 W 96/13) im vorausgegangenen Verfügungsverfahren – offen gelassen werden, ob und in welches Recht des Rechteinhabers durch das Anhängen an ein Angebot, bei dem geschützte Gegenstände genutzt werden, eingegriffen wird, da diese Konstellation jedenfalls durch die Nutzungsbedingungen von Amazon abgedeckt wird.

b) aa) Die Ansicht des Landgerichts, die Klausel in den Amazon-AGB, durch die sich Amazon ein Nutzungsrecht an den von Teilnehmern am „Marketplace“ eingestellten Werbematerialien, insbesondere Lichtbildern, einräumen lässt, sei gemäß §§ 310 Abs. 1 S. 2, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, wird vom Senat nicht geteilt.

Das Landgericht hat seine Auffassung in erster Linie damit begründet, die Klausel verstoße gegen das gesetzliche Leitbild der §§ 11, 32 UrhG, da sie vorsehe, dass Amazon ein unentgeltliches und umfassendes Nutzungsrecht an den Materialien der Teilnehmer eingeräumt werde, auch soweit die Nutzung nicht für das konkrete Angebot benötigt würde. Das Landgericht hat dabei vor allem beanstandet, dass die Einräumung des Nutzungsrechtes unentgeltlich erfolge.

Bei dieser Argumentation hat das Landgericht jedoch nicht hinreichend das Grundprinzip des Amazon „Marketplace“ berücksichtigt. Dadurch, dass Amazon den Teilnehmern die Möglichkeit bietet, durch „Anhängen“ an bereits bestehende Angebote einzelne Angebote zusammenzuführen – ohne dass es in diesem Zusammenhang auf die zwischen den Parteien streitigen Einzelheiten ankäme, unter denen dieses Zusammenführen erfolgt –, wird die Attraktivität des „Marketplace“ für den Nutzer gesteigert, der ohne weiteres die Preise und Konditionen der einzelnen Teilnehmer für ein bestimmtes Angebote vergleichen kann. Damit ist die Teilnahme an dem System auch für die einzelnen Teilnehmer vorteilhaft.

Es greift daher zu kurz, wenn auf die Unentgeltlichkeit der einzelnen Rechteeinräumung abgestellt wird. Zwar trifft es zu, dass der Teilnehmer Amazon und im Ergebnis auch anderen Teilnehmern, mithin seinen Konkurrenten, unentgeltlich die Nutzung bestimmter Materialien erlaubt. Im Gegenzug erhält er jedoch die Möglichkeit, seinerseits die Materialien anderer Teilnehmer für seine Angebote, bei denen er nicht Ersteinsteller ist, zu nutzen. In gewisser Weise funktioniert die Plattform wie ein Peer-to-Peer-Netzwerk, das sämtlichen Teilnehmern die Nutzung der von anderen Teilnehmern in das Netzwerk eingestellten Inhalte ermöglicht. Es mag sein, dass dieses System auch Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, in dem einzelne Teilnehmer ausschließlich fremde Materialien nutzen, ohne jedoch eigene einzustellen. Berücksichtigt man aber, dass letztlich sämtliche Teilnehmer ein Interesse daran haben, dass die Angebote so attraktiv wie möglich ausgestaltet werden und daher einen eigenen Antrieb haben, hierzu auch durch eigene Leistung beizutragen, ist die Funktionsweise der Plattform letztlich im Interesse aller Teilnehmer und rechtfertigt auch die unentgeltliche Einräumung von Nutzungsrechten. Gerade auch im Verhältnis der Parteien wird die Funktionsweise dieses Systems deutlich, da der Senat auf der Grundlage der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung davon ausgeht, dass sich auch der Kläger an – nicht streitgegenständliche – Angebote des Beklagten angehängt hat. Inwieweit es dabei zu Rechtsverletzungen seitens des Klägers gekommen ist, wie es der Beklagte beanstandet hat, ist für den vorliegenden Rechtsstreit unerheblich.

Auch die Befürchtung des Landgerichts, die unentgeltliche Rechteeinräumung an Amazon könne dazu führen, dass die Werkschöpfer nicht mehr angemessen entlohnt würden, erfordert keine andere Bewertung. Es liegt in der Natur von Werbematerialien, dass durch ihren Einsatz regelmäßig keine eigenständigen Einnahmen erzielt werden. Der Fotograf, der einem Unternehmen Lichtbilder für die Produktwerbung zur Verfügung stellt, kann in aller Regel nicht darauf vertrauen, dass das Unternehmen durch die Nutzung dieser Lichtbilder unmittelbar Einnahmen erzielt. Vielmehr ist es so, dass durch die Werbung der Umsatz der beworbenen Produkte gesteigert werden soll, und aus den Erlösen dieser Produkte können auch diejenigen, die die Werbematerialien geschaffen haben, entlohnt werden. Auch im vorliegenden Fall entspricht es dem Grundgedanken der Plattform, dass durch das Zusammenführen von Angeboten der Gesamtumsatz der einzelnen Anbieter gesteigert werden soll, was diesen wiederum die Möglichkeit eröffnet, aus ihren gesteigerten Umsätzen ihre Mitarbeiter und Vertragspartner zu entlohnen.Schließlich führt auch der Umstand, dass zumindest nach dem Wortlaut der AGB (wenn auch möglicherweise nicht nach der Praxis von Amazon, wenn Amazon tatsächlich dem Ersteinsteller die Möglichkeit eröffnen sollte, die von ihm eingestellten Bilder selber wieder zu löschen) das Nutzungsrecht zeitlich unbeschränkt eingeräumt wird, nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Rechteinhabers. Hierdurch wird zwar die Möglichkeit eröffnet, dass die Materialien auch dann noch von Mitbewerbern des Ersteinstellers genutzt werden, wenn dieser das ursprüngliche Angebot, für das er die Materialien zur Verfügung gestellt hat, beendet hat. Auf der anderen Seite würde eine zeitliche Befristung des Nutzungsrechts auf die Dauer des Angebots des Ersteinstellers dazu führen, dass sich möglicherweise nie mit Sicherheit feststellen ließe, ob die Nutzung eines bestimmten Gegenstands noch von der Rechteeinräumung gedeckt oder bereits rechtswidrig wäre. Im Interesse der Rechtssicherheit und der einfachen Handhabung der Plattform ist daher auch die zeitlich unbefristete Einräumung eines Nutzungsrechts nicht zu beanstanden. Auch in diesem Zusammenhang gilt außerdem wieder die Überlegung, dass der Rechteinhaber im Gegenzug die Möglichkeit erhält, seinerseits Materialien von Angeboten zu nutzen, die ihrerseits durch die ursprünglichen Einsteller beendet worden sind,

Dem Landgericht ist zuzugestehen, dass die Rechteeinräumung, wie sie Amazon in der Klausel vorgesehen hat, sehr weitgehend ist. Für den vorliegenden Fall ist jedoch nicht die Klausel insgesamt, sondern nur die – abteilbare – Einräumung eines einfachen, unbefristeten und unentgeltlichen Nutzungsrechts für die Nutzung der Materialien durch amazon.de zu beurteilen:

„Die Teilnehmer übertragen amazon.de ein vergütungsfreies, zeitlich unbefristetes … Nutzungsrecht, insbesondere zur Vervielfältigung, Verbreitung, … an allen Werken oder Werkteilen, sowie Datenbanken oder jedem anderen Katalog oder jeden anderen Produktinformationen, die Teilnehmer im Rahmen des Online-Angebotes von amazon.de an amazon.de übermitteln… einschließlich des Rechts, diese Inhalte … online … zu publizieren, auch zu Werbezwecken.“

Jedenfalls insoweit stellt die Klausel aus den vorstehenden Überlegungen heraus keine Abweichung von den wesentlichen Grundgedanken des Urheberrechts dar und hält damit einer AGB-Kontrolle stand (so im Ergebnis auch, im Hinblick auf Lichtbilder, LG Nürnberg, MMR 2011, 588, 589).

bb) Entgegen der Annahme des Landgerichts kann sich auch der Beklagte auf ein Nutzungsrecht aus den AGB berufen. Zutreffend ist, dass der Rechteinhaber das Nutzungsrecht zunächst nur Amazon einräumt. Stellt sich diese Rechteübertragung jedoch als wirksam dar, so entfällt bereits der Ausgangspunkt des Landgerichts, das den Beklagten als Mittäter eines rechtswidrigen öffentlich Zugänglichmachens als passivlegitimiert angesehen hat. Bei einer wirksamen Nutzungsrechtsübertragung ist jedenfalls das öffentlich Zugänglichmachen durch Amazon nicht rechtswidrig. Eine Haftung des Beklagten für eben dieses Verhalten ist kaum zu begründen.

Im Übrigen verkennt die Betrachtungsweise, nach der das Nutzungsrecht alleine Amazon, nicht aber den anderen Teilnehmern am „Marketplace“ übertragen worden sei, wiederum die Funktionsweise des Systems: Die Einräumung des Nutzungsrechts erfolgt, damit auch andere Teilnehmer die Materialien für ihre Zwecke nutzen können. Amazon erteilt daher jedenfalls konkludent den Teilnehmern an dem System das Recht, die Gegenstände, an denen Amazon von anderen Teilnehmern Nutzungsrechte übertragen worden sind, ihrerseits für eigene Angebote zu nutzen.

  1. cc) Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass der Beklagte als Teilnehmer am „Amazon Marketplace“ grundsätzlich berechtigt war, die Bilder zu nutzen. Nachdem der Kläger seinen Vortrag, der Beklagte habe die Bilder aus einem bestehenden Angebot des Klägers herauskopiert und in ein eigenes Angebot eingefügt, nicht mehr aufrechterhalten hat, sondern selber vorgetragen hat, der Beklagte habe sich an ursprüngliche Angebote des Klägers angehängt, ist davon auszugehen, dass die Bilder seitens des Beklagten für die gleichen Produkte verwendet worden sind. Das Anhängen an ein bestehendes Angebot setzt nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien voraus, dass es sich um das Angebot eines Produkts mit dem gleichen EAN- beziehungsweise GTIN-Code handelt. Da diese Codes gerade die eindeutige und überschneidungsfreie Identifizierung eines Produkts erlauben sollen, ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon auszugehen, dass es sich auch im vorliegenden Fall um die gleichen Produkte handelte, die sowohl seitens des Klägers wie auch des Beklagten angeboten worden sind. Die Zufügung der Bezeichnung „von I-Handel“ sagt nichts über den Hersteller und damit die Identität des Produkts aus.

c) Soweit sich der Kläger auf den Standpunkt stellt, der Beklagte habe dadurch, dass er die Angebote mit seiner eigenen Marke versehen habe, andere Teilnehmer – darunter auch den Kläger selber – daran gehindert, die Materialien weiter zu nutzen, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Weder lässt sich feststellen, dass der Beklagte den Kläger tatsächlich wirksam daran gehindert hat, sich an die Angebote erneut anzuhängen, noch ist ersichtlich, dass hierdurch das Amazon (und, von Amazon abgeleitet, dem Beklagten) eingeräumte Nutzungsrecht wieder entfallen wäre.

aa) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass dieses Argument ohnehin nur für die beiden Angebote, wie sie auf den Anlagen K 2 und K 3 wiedergegeben sind, relevant ist. Nur dort findet sich unter der Artikelbezeichnung der Eintrag „von I-Handel®“. Auf den anderen Angeboten (K 4 bis K 6) findet sich lediglich der Eintrag „Verkauf und Versand durch I-Handel Gross- und Einzelhandel“. Es ist nicht ersichtlich, wie der letztgenannte Eintrag andere Anbieter daran hindern könnte, sich an das Angebot anzuhängen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass – entsprechend der senatsbekannten Funktionsweise des „Marketplace“ – in dem Moment, in dem sich ein weiterer Anbieter an das Angebot anhängt, dort entweder ein Eintrag wie „diverse“ erscheinen würde oder die weiteren Anbieter separat auf der Seite aufgelistet würden (wie es auch der Kläger im Verfügungsverfahren 14 O 564/12 vorgetragen hat, Schriftsatz vom 4. 12. 2012, S. 2 = Bl. 25 BA). In beiden Fällen läge ersichtlich keine Benutzung des Zeichens des Beklagten vor. Ein – möglicherweise problematisches – Hinzufügen der eigenen Marke hat der Kläger daher allenfalls für zwei der fünf Bilder (K 2 und K 3) dargelegt.

bb) Ferner lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte wirksam Dritte daran gehindert hat, sich an die Angebote erneut anzuhängen. Der Beklagte hat stets behauptet, Dritte einschließlich des Klägers seien zu keinem Zeitpunkt gehindert gewesen, sich an die Angebote (erneut) anzuhängen. Hierauf hat bereits – in anderem Zusammenhang – auch das Landgericht hingewiesen: Der eigene Vortrag des Klägers, der Beklagte habe ihn unter Hinweis auf seine Marke zur Löschung eigener Angebote des Klägers aufgefordert, spricht jedenfalls dafür, dass das Zufügen der Marke das Angebot nicht automatisch für alle anderen Teilnehmer blockierte – andernfalls hätte es der Aufforderung nicht bedurft. Durch eine rechtlich zweifelhafte „Abmahnung“ allein konnte der Beklagte die Angebote jedenfalls nicht sperren. Ferner ist nicht ersichtlich, jedenfalls seitens des Klägers nicht unter Beweis gestellt, warum es diesem nicht möglich sein sollte, die – aus seiner Sicht unzulässige – Zufügung der Marke des Beklagten wieder zu entfernen.

cc) Aber selbst wenn unterstellt wird, der Beklagte habe die Angebote des Klägers durch Hinzufügen seiner Marke „blockiert“, würde dies der Klage nicht zum Erfolg verhelfen.

Zunächst einmal wäre dann der Antrag falsch formuliert, wie der Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 28. November 2014 erörtert hat. Der Kläger begehrt, ausweislich der Verbalisierung seines Antrags dem Beklagten die Veröffentlichung, hilfsweise die Vervielfältigung seiner Bilder zu untersagen. Was er nunmehr beanstandet, ist jedoch nicht das Veröffentlichen oder Vervielfältigen der Bilder – das nach den AGB von Amazon zulässig ist –, sondern das Hinzufügen der eigenen Marke des Beklagten zu den Angeboten. Dieser Verstoß wird jedoch von dem Antrag, so wie er formuliert ist, nicht erfasst; der Antrag müsste vielmehr dann dahingehend lauten, dem Beklagten zu untersagen, seine Marke den Angeboten des Klägers hinzuzufügen.

Aber auch ein so umformulierter Antrag würde nicht zum Erfolg des Klägers führen. Materiell-rechtlich besteht kein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten, die Angebote nicht mit der eigenen Marke zu versehen. Auf der Grundlage der AGB ist der Beklagte berechtigt, die Bilder des Klägers auch für seine eigenen Angebote öffentlich zugänglich zu machen, indem er sich an das Angebot des Klägers „anhängt“. Insbesondere hat er die Bilder an sich nicht verändert, sondern allenfalls die Textbeschreibung des Angebots. Der Beklagte könnte allenfalls gegen die Vertragsbedingungen von Amazon verstoßen haben, indem er die Angebote unzulässigerweise mit seiner Marke versehen hat und so – unterstellt – für andere Anbieter im Ergebnis gesperrt hätte. Ohne Kenntnis der gesamten AGB, die von den Parteien im vorliegenden Verfahren lediglich auszugsweise vorgetragen worden sind, lässt sich dies allerdings nicht beurteilen.

Ein solcher – hypothetischer – Vertragsverstoß im Verhältnis des Beklagten zu Amazon würde aber nicht zu Ansprüchen des Klägers gegen den Beklagten führen. Mangels einer Veränderung der Bilder wären absolute Rechte des Klägers nicht betroffen, so dass dieser allenfalls einen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber Amazon haben könnte, die „Blockierung“ der Angebote aufzuheben, damit auch er – der Kläger – die Angebote und damit seine Bilder wieder nutzen kann. Dass die Nutzungsbedingungen von Amazon so ausgestaltet sind, dass Nutzungsrechte bei einem – unterstellten – einfachen Verstoß gegen Lizenzbedingungen automatisch entfallen (vgl. zu einer solchen Konstellation das Urteil des Senats vom 31. 10. 2014 – 6 U 60/14 – Creative Commons-Lizenz), lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen.

3. a) Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

b) Der Senat hat die Revision zugelassen, da sowohl die Fragen des öffentlich Zugänglichmachens von urheberrechtlich geschützten Gegenständen auf Internet-Handelsplattformen wie der von Amazon als auch die Wirksamkeit der bundesweit verwendeten Amazon-AGB bislang, soweit ersichtlich, noch nicht Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen waren. Die Frage der Wirksamkeit der AGB ist aus Sicht des Senats auch entscheidungserheblich. Im Fall ihrer Unwirksamkeit könnte, entgegen der Ansicht des Landgerichts, keine einfache Einwilligung des Klägers in das öffentlich Zugänglichmachen der Bilder angenommen werden. Der Beklagte durfte das Verhalten des Klägers lediglich deshalb als Einwilligung in das öffentlich Zugänglichmachen verstehen, weil ihm die Nutzungsbedingungen von Amazon bekannt waren, die eben dieses Verhalten erlaubten. Sind diese Nutzungsbedingungen jedoch – objektiv – unwirksam, so entfällt die Grundlage eines solchen Vertrauens. Wenn die Einräumung des Nutzungsrechts unwirksam wäre, könnte dem gleichen Verhalten – dem Einstellen der Bilder auf dem „Marketplace“ –keine schlichte Einwilligung in die dennoch erfolgende Nutzung der Bilder entnommen werden.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 4. 12. 2014 hat vorgelegen, gibt jedoch keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

Kammergeicht bestätigt Irreführende Formulare

Das Kammergericht in Berlin hat die Einschätzung des Landgerichtes hinsichtlich der seitens der DMV Deutsche Markenverlängerung GmbH verwendeten Formulare bestätigt und beurteilt diese in einem Hinweisbeschluss als irreführend und wettbewerbswidrig. Die Berufung wurde daraufhin zurückgenommen.
In dem einstweiligen Verfügungsverfahren
DMV Deutsche Markenverlängerungs GmbH ./. Tulex GmbH

hat der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in 10781 Berlin, Elßholzstraße 30-33, durch die Vorsitzenden Richter am Kammergericht Harte, die Richterin am Kammergericht Steuerwald-Schlecht und den Richter am Kammergericht Landwehrmeyer am 28.Juli 2010 beschlossen:

I.
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 4.Mai 2010 – 16 0 44/10 -durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin erhält Gelegenheit, hierzu innerhalb von zwei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der Wert des Berufungsverfahrens wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

Die Berufung hat nach Überzeugung des Senats keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Berufungsgerichts. Der Senat beabsichtigt daher, das Rechtsmittel nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen, und gewährt hiermit zuvor rechtliches Gehör, § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

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Gemäß § 513 Abs.1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist hier entgegen den Angriffen aus der Berufungsbegründungsschrift nicht der Fall.
Das Landgericht hat seine im Beschlusswege ergangene einstweilige Verfügung vom 26.Januar 2010 im angegriffenen Urteil zu Recht bestätigt, da neben einem Verfügungsgrund auch die zuerkannten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche wie tenoriert tatsächlich bestehen. Der Senat macht sich die sorgfältige Begründung aus dem erstinstanzlichen Urteil nach Überprüfung vollumfänglich zu eigen und ergänzt im Hinblick auf die Angriffe aus der Berufungsbegründungsschrift lediglich Folgendes:
Das im Tenor der Beschlussverfügung wie im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wiedergegebene Formularschreiben (Anlage AS 3) der Antragsgegnerin ist zweifelsfrei geeignet und darauf angelegt, den angeschriebenen Empfängern durch eine deutliche Nähe zur Gestaltung amtlicher Formulare des Deutschen Patent- und Markenamts (vgl. Anlagen AS 4 und AS 5) und eine behördliche Diktion eine amtliche Herkunft zu suggerieren und sie dadurch irrezuführen. Das Schreiben ist nicht offen als Angebot einer privaten Dienstleistung ausgestaltet, sondern,als eine „Erinnerung“ mit sachlich-nüchternen Angaben auf einem Formular mit Formularstruktur, das sich ohne sonstige sachliche Rechtfertigung stark an die optische Gestaltung der Formulare des Deutschen Patent- und Markenamts anlehnt. Vorgeschoben erscheint die Behauptung der Antragsgegnerin, die – wie auf dem Formular AS 4 – rechts oben fett gedruckte Zahl 3 sei dort aufgebracht, weil es sich in der Regel um drei zu verlängernde Marken handelt, denn ein solcher Sachbezug wird im Formular selbst – zumal an dieser Stelle -nicht hergestellt. Auch der Strichcode stellt eine Entlehnung dar (vgl. AS 5) und erfolgt nicht aus Sachgründen. Die Firmierung der Klägerin unter Beidruck eines Wappens verstärkt den Eindruck eines amtlichen Schreibens, auch wenn das Deutsche Patent- und Markenamt kein Wappen auf seinen Schreiben aufbringt. Bedenkt man, dass bloße Fortführungen auf eine „Erinnerung“ hin häufig nicht von Unternehmensinhabern selbst erfolgen,sondern routinemäßig an untergeordneter Stelle, tritt die Eignung zur Irreführung besonders klar zu Tage, auch wenn sich die Rechtsprechung noch nicht zu exakt gleich aufgemachten und formulierten Anschreiben geäußert haben mag.

Die bloß rückseitig in den AGBs versteckten und zudem den Namen des Geschäftsführers nicht nennenden Angaben zur Unternehmensträgerin genügen dem Sinn und Zweck des § 35a GmbHG nicht, wie das Landgericht richtig herausgestellt und näher begründet hat. Dass die

3
Verletzung dieser zumindest auch das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer regelnden Norm zu einer spürbaren Beeinträchtigung führt, hat das Landgericht entgegen den Angriffen aus der Berufungsbegründung gerade unter Hinweis auf die hier in Rede stehende Stoßrichtung überzeugend entwickelt.
Bei der Willensbildung über etwaige prozessuale Konsequenzen aus den vorstehenden Hinweisen mögen die kostenmäßigen Auswirkungen eines Beschlusses nach § 522 Abs.2 Satz 1 ZPO und die in § 522 Abs.3 ZPO angeordnete Unanfechtbarkeit eines derartigen Beschlusses mitbedacht werden.

Die Wertfestsetzung für das Berufungsverfahren beruht auf § 3 ZPO.

Werbung für Arzneimittel mit Google Anzeigen

Eine Google – Adwords – Anzeige für ein Arzneimittel verstößt nicht allein deshalb gegen § 4 HWG, weil die Pflichtangaben nicht in der Anzeige selbst enthalten sind. Es ist vielmehr ausreichend, dass die Anzeige einen eindeutig als solchen klar erkennbaren elektronischen Verweis enthält, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt; der elektronische Verweis muss zu einer Internetseite führen, auf der die Pflichtangaben unmittelbar, das heißt ohne weitere Zwischenschritte leicht lesbar wahrgenommen werden können.

 

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die  Richter Prof. Dr. Schaffert , Dr. Kirchhoff , Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt:

  1. Die Revision gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 1. Dezember 2011 wird auf Kosten der Beklagten  zurückgewiesen.

 

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V.

Die Beklagte stellt her und vertreibt Arzneimittel. Sie warb  auf der Internetseite der Suchmaschine Google für ihr Arzneimittel S. mit den folgenden Adwords – Anzeigen:

 

1. Anzeige

Bei entzündeten Atemwegen
Kleine Kapsel – große Wirkung.
S. bekämpft die Entzündung

2. Anzeige

Bei entzündeten Atemwegen
Kleine Kapsel – große Wirkung.
S. bekämpft die Entzündung www. .de/Pflichttext_hier

Die Überschriften der Anzeigen waren als elektronische Verweise (Links)  ausgestaltet, über die der Suchmaschinenbenutzer mit einem Klick auf die Internetseite der Beklagten gelangen konnte. Auf dieser konnte der Nutzer nach mehrfachem Scrollen die Bezeichnung des Arzneimittels, die Angabe seiner Anwendungsgebiete und den Zusatz “Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen  Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker ” auffinden.

Der Kläger hält die Werbung der Beklagten für wettbewerbswidrig, weil die gemäß § 4 HWG erforderlichen Pflichtangaben nicht in der Anzeige selbst enthalten seien. Im Hinblick auf die zweite angegriffene Anzeige hat er sein Begehren hilfsweise darauf gestützt, dass die Angabe „www. .de/ Pflichttext_hier“ nicht als Link ausgestaltet war und auch die Eingabe dieser Pfadangabe in die Adressleiste eines Internetbrowsers nicht unmittelbar zu den  Pflichtangaben führte.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „S. Kapseln“ mit sogenannten Google AdWord – Anzeigen wie nachstehend wiedergegeben zu werben:

1. Anzeige

Bei entzündeten Atemwegen
Kleine Kapsel – große Wirkung.
S. bekämpft die Entzündung

2. Anzeige

Bei entzündeten Atemwegen
Kleine Kapsel – große Wirkung.
S. bekämpft die Entzündung www. .de/Pflichttext_hier

 

Mit ihrer Sprungrevision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Landgericht hat den Unterlassungsantrag als nach §§8, 3, 4 Nr.11 UWG in Verbindung mit §4 HWG für begründet erachtet.

 

Es hat hierzu ausgeführt:

Die Anzeigen der Beklagten genügten nicht dem in §4 HWG geregelten Gebot, in jeder Werbung für ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise zumindest seine Bezeichnung, seine Anwendungsgebiete und den Zusatz “Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker” anzugeben. Bei einer Internetwerbung, die sich nicht an Fachkreise richte, setze die Erfüllung dieses Gebots voraus, dass die Pflichtangabe auf der Internetseite oder-wenn es sich wie vorliegend um eine bloße Werbeanzeige auf einer Internetseite handelt-in der Anzeige selbst aufgeführt werde.

 

II.

Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gemäß §§8,3,4 Nr.11 UWG in Verbindung mit §4 Abs.1 Nr.2 und4, Abs.3 Satz1 und 3,Abs.4 HWG zusteht.

1. Das in §4 HWG geregelte Gebot, in der Werbung für Arzneimittel Pflichtangaben zu machen, dient in erster Hinsicht dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher und ist dementsprechend dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (vgl. BGH, Urteil vom 9.Oktober 2008 -IZR100/04, GRUR 2009, 509 Rn.24 = WRP 2009, 625 -Schoenenberger Artischockensaft; Urteil vom 26.März 2009 -IZR213/06, BGHZ 180, 355 Rn.27ff. -Festbetragsfestsetzung).

2. Wie sich aus dem Schutzzweck des §4 HWG ergibt, steht der Anwendung des §4 Nr.11 UWG im Streitfall nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung des Lauterkeitsrechts bezweckt und die Frage der Unlauterkeit von Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern abschließend regelt, keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt.

Gemäß Art.3 Abs.3 und Erwägungsgrund 9 lässt diese Richtlinie die Rechtsvorschriften der Union und der Mitgliedstaaten in Bezug auf Gesundheits-und Sicherheitsaspekte von Produkten unberührt(vgl. BGH, Urteil vom 28.September 2011 -IZR96/10, GRUR 2012, 647 Rn.11 = WRP 2012, 705 -INJECTIO, mwN).

3. Die beanstandeten Anzeigen verstoßen gegen §4 HWG.

a) Gemäß §4 Abs.1 in Verbindung mit Abs.3 Satz 3 HWG müssen in der Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise die Bezeichnung des Arzneimittels und seine Anwendungsgebiete angegeben werden. Nach §4 Abs.4 HWG müssen diese Angaben von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein. Gemäß §4 Abs.3 Satz 1 HWG ist zudem der Text “Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker” gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben.

b) Das Landgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die im Streitfall angegriffene Werbung der Beklagten diesen Anforderungen nicht genügt.

aa) Die Anzeigen der Beklagten, bei denen es sich um eine Werbung für ein Arzneimittel außerhalb der Fachkreise im Sinne von §4 Abs.3 Satz1 HWG1011121314-6-handelt, verstoßen allerdings entgegen der Beurteilung des Landgerichts nicht bereits deshalb gegen §4 HWG, weil die Pflichtangaben nicht in den Google-Adwords-Anzeigen selbst enthalten sind. Es ist vielmehr ausreichend, wenn die Pflichtangaben mittelseines elektronischen Verweises in der Adwords-Anzeige zugänglichgemacht werden.

(1) Ob es den Anforderungen an §4 HWG genügt, wenn die in dieser Vorschrift verlangten Pflichtangaben bei einer Arzneimittelwerbung im Internet nicht auf der Webseite oder in der Anzeigeselbst aufgeführt sind, sondern mittels eines dort vorhandenen elektronischen Verweises aufgerufen werden können, bestimmt sich maßgeblich nach Sinn und Zweck des §4 HWG.

Dieser besteht darin, den Verbraucher vollständig über bestimmte medizinisch relevante Merkmale eines Arzneimittels und insbesondere über dessen Indikationen und Wirkungsweise zu informieren und ihn dadurch in die Lage zu versetzen, sich über das jeweilige Präparat vor einem Kaufentschluss ein sachbezogenes Bild zu machen (BGH, Urteil vom 29.April 2010 -IZR202/07, GRUR 2010, 749 Rn.29 -Erinnerungswerbung im Internet, mwN).

Dies setzt zunächst voraus, dass die Pflichtangaben, die vom Gesetzgeber als notwendiges Gegengewicht und Korrektiv zu regelmäßig nur positiven Werbeaussagen gedacht sind, vom Werbeadressaten als sachlich informativer Teil der Gesamtwerbung erkannt werden. Darüber hinaus erfordert die Gewährleistung der vom Gesetzgeber beabsichtigten Gesamtinformation insbesondere, dass die Wahrnehmung der Pflichtangaben dem Leser keinen zusätzlichen Aufwand oder besonderen Ein-satz abfordert; denn nach der Lebenserfahrung wird ein erheblicher Teil der Angesprochenen eine für die nähere Wahrnehmung erforderliche Mühe scheuen und sich auf das Lesen des vom Werbenden ausgesuchten regelmäßig auf-fälliger und leicht lesbar gestalteten positiven Teils der Werbung beschränken.

Grundsätzlich sind daher Maßnahmen, mit denen dem Leser die -mit der Forderung „gut lesbar “gemeinte -leichte Wahrnehmung der Pflichtangaben erschwert wird, mit dem Schutzzweck des Gesetzes unvereinbar(vgl. BGH, Urteil vom 7.Juni 1990 -IZR206/88, GRUR 1991, 859, 860 -Leserichtung bei Pflichtangaben). Es gilt das Erfordernis, dass die Pflichtangaben ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden können (BGH, Beschluss vom 18.April 1996 -IZR108/93, NJWE-WettbR, 1996, 265).

(2) Bei der Bestimmung dessen, was ohne besondere Konzentration und Anstrengung wahrgenommen werden kann, sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls maßgebend, namentlich die Besonderheiten des Werbemediums. Bei einer Werbung im Internet ist zu berücksichtigen, dass der durchschnittliche Nutzer mit den Besonderheiten des Internets vertraut ist; er weiß, dass Informationen zu angebotenen Waren auf mehrere Seiten verteilt sein können, die untereinander durch elektronische Verweise („Links“) verbunden sind (BGH, Urteil vom 4.Oktober 2007 -IZR143/04, GRUR 2008, 84 Rn.30= WRP 2008, 98 -Versandkosten) und vom Nutzer unschwer durch einfachen Mausklick aufgesucht werden können.

Dabei wird der Verkehr insbesondere diejenigen Internetseiten als zusammengehörig auffassen, die er zur Information über die von ihm ins Auge gefasste Ware benötigt oder zu denen er durch Links oder durch klare und unmissverständliche Hinweise auf ihre inhaltliche Verbundenheit geführt wird(BGH, Urteil vom 16.Dezember 2004 -IZR222/02, GRUR 2005, 438, 441 = WRP 2005, 480 -Epson-Tinte; Urteil vom 7.April 2005 -IZR314/02, GRUR 2005, 690, 692 = WRP 2005, 886 -Internet-Versand-handel; Urteil vom 20.Juli 2006 -IZR228/03, GRUR 2007, 159 Rn.19ff. = WRP 2006, 1507 -Anbieterkennzeichnung im Internet).

Zu berücksichtigen ist ferner die Besonderheit von Adwords-Anzeigen auf der Internetseite des Suchmaschinenbetreibers Google. Diese sind dadurch gekennzeichnet, dass sie regelmäßig nur schlagwortartige werbliche Kurzangaben enthalten, die – ähnlich einer Überschrift – dazu einladen, den in der Anzeige enthaltenen Link zu benutzen, um ausführlichere Informationen zu erhalten (vgl. BGH, Urteil vom 12.Mai 2011 -IZR119/10, GRUR 2012, 81 Rn.14f. = WRP 2012, 962 -Innerhalb 24 Stunden).

(3) Aus diesen Grundsätzen ergibt sich, dass es den Anforderungen des §4 Abs.3 und 4 HWG genügt, wenn eine Adwords-Anzeige für ein Arzneimittel einen eindeutig als solchen klar erkennbaren elektronischen Verweis enthält, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangt, und der auch tatsächlich zu einer Internetseite führt, auf der die Pflichtangaben unmittelbar, das heißt ohne weitere Zwischenschritte leicht lesbar wahrgenommen werden können (vgl.Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4.Aufl., §4 Rn.139; Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 2009, §4HWGRn.103; v.Czettritz, PharmR 2004, 22; Reese, PharmR 2004, 269; Dierks/Backmann, PharmR 2011, 257, 260; für Werbung gegenüber Fachkrei-sen ebenso KG, PharmR 2004, 23, 24; Mand in Prütting, Fachanwaltskommentar Medizinrecht, 2.Aufl., §4 HWG Rn.60; aA Doepner, HWG, 2.Aufl., §4 Rn.69; Ernst, PharmR 1998, 195, 199; Riegger, Heilmittelwerberecht, 2009, §4 HWG Rn.20).

Dies kann dadurch geschehen, dass der elektronische Verweis unmittelbar, das heißt ohne weitere Mausklicks zur einer Internetseite führt, auf der sich allein die Pflichtangaben befinden. In diesem Fall ist es unschädlich, wenn die Pflichtangaben wegen der Größe des vom Verbraucher benutzten Bildschirms nur durch Scrollen vollständig wahrgenommen werden können. Enthält die Internetseite dagegen noch weitere Inhalte, ist das Unmittelbarkeitskriterium nur dann erfüllt, wenn der elektronische Verweis den Verbraucher direkt zu der Stelle der Seite führt, wo sich die Pflichtangaben befinden. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der Verbraucher lediglich die Möglichkeit hat, auf der verlinkten Seite durch Scrollen die Pflichtangaben aufzusuchen.

bb) Im Streitfallsind die Voraussetzungen der zulässigen Pflichtangaben durch Verlinkung nicht erfüllt.

In der ersten der beiden angegriffenen Anzeigen fehlt es bereits an einem klar erkennbaren elektronischen Verweis, der unzweideutig darauf hinweist, dass der Nutzer über ihn zu den Pflichtangaben gelangen kann. Dass die Überschrift „Bei entzündeten Atemwegen“ als Link ausgestaltet war, genügt nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Begriff „Pflichtangaben“ oder eine entsprechend eindeutige Formulierung in der Anzeige selbst verwendet wird.

In der zweiten Anzeige erfüllt die Angabe „www..de/Pflichttext_hier“ zwar inhaltlich die Anforderungen an einen unzweideutigen Hinweis. Allerdings war diese Angabe im Streitfall nach den getroffenen Feststellungen nicht als elektronischer Verweisausgestaltet, so dass sie bereits deshalb nicht geeignet war, dem Verbraucher die Wahrnehmung der Pflichtangaben ohne besonderen Aufwand zu ermöglichen.

4. Im Streitfall ist keine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union veranlasst. Nach den vorstehenden Ausführungen bestehen hinsichtlich der Auslegung der Richtlinie 2001/83/EG keine vernünftigen Zweifel (vgl. EuGH, Urteil vom 6.Oktober 1982 -283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 -CILFIT). Art.89 Abs.2 Buchst. B der Richtlinie 2001/83/EG lässt Raum für ei-ne nationale Regelung, nach der die Bezeichnung des Arzneimittels, der Anwendungsgebiete und die gut erkennbare Pflichtangabe im Sinne von §4 Abs.3 Satz1 HWG in einer Publikumswerbung erforderlich ist(vgl. BGH, GRUR 2009, 509 Rn.13-Schoenenberger Artischockensaft; BGHZ 180, 355 Rn.31 -Festbetragsfestsetzung).

Auf die Frage, ob das weitere formale Erfordernis gemäß §4 Abs.3 Satz1 und Abs.4 HWG, wonach die Pflichtangaben von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt erfolgen müssen, seine Grundlage in der Richtlinie 2001/83/EG hat (vgl. dazu Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO §4 Rn.125f. mwN), kommt es im Streitfall nicht an.

Die Bestimmung des §4 HWG unterliegt auch im Blick auf Art.34 und 36 AEUV sowie im Hinblick auf verfassungsrechtliche Bestimmungenkeinen Bedenken (BGH, GRUR 2009, 509 Rn.13 f.-Schoenenberger Artischockensaft).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §97 Abs.1 ZPO. O 268/11

Endreinigung muss bei Preisen für Ferienhäuser im Endpreis enthalten sein

Wieder einmal musste sich das OLG Hamm mit der Frage beschäftigen, ob die Preisangaben für Ferienhäuser oder -wohnungen die Kosten einer Endreinigung enthalten müssen. Die Richter haben in Einklang mit der BGH Rechtsprechung bestätigt, dass bei einer Preisangabe “xxx EUR zzgl. Kosten der Endreinigung von xxx EUR” die gesetzlich vorgeschriebene Endpreisangabe fehlt.

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 20. Dezember 2012 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Arnsberg abgeändert.

  1. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,‑ EUR ‑ ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten ‑ oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, insgesamt jedoch höchstens zwei Jahre, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienimmobilien selbst oder durch Dritte unter Angabe von Preisen zu werben, die nicht die Kosten für eine obligatorische Endreinigung umfassen, wie geschehen im Internetauftritt der Beklagten vom 04.06.2012 (Anlage 1 zur Klageschrift).
  2. Die Beklagten werden darüber hinaus verurteilt, an sie als Gesamtschuldner 219,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit  09. Oktober 2012 zu zahlen.
  3. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.
  4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar

Gründe:

I.

Die Klägerin ist die bekannte Wettbewerbszentrale, die u.a. die Industrie- und Handelskammern zu ihren Mitgliedern zählt. Die Beklagten bieten im Internet die Vermietung einer Ferienwohnung an der Nordsee mit folgenden Preisangaben an:

„Preise (pro Tag

 Nebensaison                                                        40,00 €

Hauptsaison  (15. Juni bis 31. August)            50,00 €

Alle Preise inklusive MwSt.

Im Preis sind die Wasser-, Strom- und Gaskosten enthalten.

zzgl. einmaliger Endreinigungskosten in Höhe von 30,00 € „

Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen dieser Preiswerbung mit Schreiben vom 11. Juni 2012 ab, weil sie entgegen der sich aus § 1 Abs. 1 PAngV ergebenden Verpflichtung keine Endpreise angegeben hätten.

Mit vorliegender Klage hat die Klägerin die Beklagten auf Unterlassung einer solchen Preiswerbung und auf Aufwendungsersatz in Anspruch genommen. Sie hat auch im gerichtlichen Verfahren die Auffassung vertreten, dass die stets anfallenden Kosten für die Endreinigung ein Preisbestandteil seien, der in den Endpreis einbezogen werden müsse. Sie hat auf Entscheidungen anderer Gerichte verwiesen, in denen eine solche Werbung ohne Einbeziehung der Endreinigungskosten in den angegebenen Preis als wettbewerbswidrig untersagt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen,

  1. es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in Zusammenhang mit der Vermietung und/oder Vermittlung von Ferienimmobilien selbst oder durch Dritte unter Angabe von Preisen zu werben, die nicht sämtliche obligatorische Kostenpositionen, insbesondere für die obligatorische Endreinigung umfassen,
  2. an sie 219,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.10.2012 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben gemeint, jedenfalls angesichts der maßgeblichen Tagespreise könnte hier kein Endpreis unter Einbeziehung der Endreinigungskosten angegeben werden, da nicht von vorneherein feststehe, für wie viele Tage die einzelnen Tagespreise anfielen und welcher Zwischensumme dann die Endreinigungskosten beizufügen seien. Wenn diese Kosten von vorneherein dem Tagessatz für den ersten Tag hinzugefügt würden, würde die Preisangabe eher unübersichtlicher, was dem Zweck der Preisangabenverordnung widersprechen würde.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass zwar in der Regelung, dass eine Preisangabe die Endpreise, die Umsatzsteuer und sonstige Preisbestandteile enthalten müsste, eine Marktverhaltensregelung zu sehen sei. Gegen diese Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG hätten die Beklagten aber nicht verstoßen. Die Preisbestandteile hätten hier nicht zu einem Endpreis zusammengefasst werden können, weil sie teilweise laufzeitabhängig gewesen seien. Nach dem Sinn und Zweck der Preisangabenverordnung hätten dann auch nicht die im Falle der Mindestdauer des Vertrages in jedem Fall anfallenden Gebühren zu einem Teilgesamtpreis mit dem Mindestbetrag zusammengerechnet werden müssen. Die bezweckte Förderung der Preisklarheit und die Stärkung des Wettbewerbs würden insbesondere durch eine übersichtliche Preisgestaltung gewährleistet. Daraus folge, dass einerseits Endpreise anzugeben seien, andererseits aber davon abzusehen sei, wenn die Angabe des Endpreises die Förderung der Preisklarheit konterkarieren würde. Gerade das sei aber hier der Fall. Wenn bereits zu dem ersten Tagespreis die Endreinungskosten zugerechnet würden, werde die Preisangabe für den Verbraucher verwirrender. Er müsse dann zunächst eruieren, wieso für den ersten Miettag je nach Saison 70,00 € oder 80,00 € gezahlt werden müssten, während für die folgenden Tage 40,00 € bzw. 50,00 € anfielen. Es müsste erläutert werden, dass die einmalig anfallenden Endreinigungskosten auf den Preis für den ersten Miettag aufgeschlagen worden seien. Um eine solche dem Gesetzeszweck widersprechende Verwirrung bei der Preisgestaltung zu vermeiden, müssten durch die fehlende Endpreisangabe entstehende mariginale Ungleichheiten im Wettbewerb hingenommen werden. Dem entspreche es auch, dass nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine einmal anfallende Pauschale jeweils dann nicht in einen Endpreis eingerechnet werden müsste, wenn nicht von vorneherein feststehe, welche Laufzeit der Vertrag habe und auf welchen Zeitraum die Pauschale umzulegen sei. Dann müsse die einmalig anfallende Pauschale nur auf andere Weise so deutlich kenntlich gemacht werden, wie das hier geschehen sei. Selbst wenn man die Rechtslage anders einschätzen sollte, fehle es jedenfalls an einer Spürbarkeit der Beeinträchtigung der Marktteilnehmer, weil die beanstandete Art der Preisgestaltung einen verständigen Durchschnittsmieter von Ferienwohnungen wegen des unübersehbaren Hinweises auf die zusätzlichen Endreinigungskosten nicht in die Irre führen könnte.

Die Klägerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie weist darauf hin, dass bei der Preiswerbung der Beklagten Preisbestandteil im Sinne der vom Landgericht zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nur die Kosten der Endreinigung sein könnten. Diese seien aber offensichtlich nicht laufzeitabhängig. Die Beklagten sollten auch keinen Teilgesamtpreis errechnen, sondern einen Endpreis angeben, der die obligatorischen Kosten der Endreinigung einbeziehe. Die Klägerin hält auch die Einschätzung des Landgerichts für unrichtig, dass die Entscheidung „Nebenkosten“ des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1991 überholt sei. Die als Beleg dafür angeführten neueren Entscheidungen, von denen nur die Entscheidung „Sondernewsletter“ davon ausgehe, dass eine einmal anfallende Pauschale nicht in die im Übrigen anfallenden Preise eingerechnet werden könnte, beträfen als sog. Kopplungsfälle sämtlich einen anderen, gerade nicht vergleichbaren Sachverhalt. Gleichgelagerte Sachverhalte seien von den Landgerichten Limburg, Düsseldorf und Rostock in ihrem Sinne entschieden worden. Nach diesen Entscheidungen hätte die Pauschale für die Endreinigung in den Ersttagespreis eingerechnet und die Folgetagespreise dann ohne diese Pauschale dargestellt werden können. Der höhere Ersttagespreis mache die Preisangabe entgegen der Einschätzung des Landgerichts nicht unklar. Die Tatsache, dass sich der Verbraucher fragen könnte, warum der Ersttagespreis entsprechend höher sei als der Folgetagespreis, entbinde den Vermieter nicht von der Verpflichtung zur Endpreisangabe. Die Beklagten könnten den Endpreis auch auf andere Weise angeben, indem sie die anfallenden Reinigungskosten anteilig pauschal erhöhend auf den Mietpreis pro Tag umlegen könnten. Die beanstandete Werbung sei auch durchaus geeignet, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Im Vergleich zu anderen Anbietern, die die Kosten für die Endreinigung in den Mietpreis einbezögen, erscheine das Angebot der Beklagten zunächst günstiger. Das gelte unabhängig davon, dass die zusätzlichen Kosten für die Endreinigung in der Werbung der Beklagten genannt worden seien.

Die Klägerin beantragt zuletzt,

 das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagten zu verurteilen,

  1. es unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Vermietung von Ferienimmobilien selbst oder durch Dritte unter Angabe von Preisen zu werben, die nicht die Kosten für die obligatorische Endreinigung umfassen, wie geschehen im Internetauftritt der Beklagten vom 04.06.2012 (Anlage 1 zur Klageschrift).
  2. an sie als Gesamtschuldner 219,35 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09. Oktober 2012 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

 die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Sie weisen darauf hin, dass im vorliegenden Fall der Mietpreis als Preisbestandteil laufzeitabhängig sei, während die Endreinigungskosten festlägen. Damit liege genau die Fallkonstellation vor wie in der Entscheidung „Sondernewsletter“ des Bundesgerichtshofs, und zwar unabhängig von der dort vorliegenden Kopplung zweier Leistungen. Wenn man die Endreinigungskosten in den Ersttagespreis einrechne, so würden bei einer längeren Mietdauer zwei unterschiedliche Tagespreise genannt, was für den Verbraucher irreführend wäre. Mit einem Rechenbeispiel machen die Antragsgegner deutlich, dass die für den Verbraucher ohnehin erforderliche Berechnung des Gesamtpreises für die Anmietung der Wohnung für beispielsweise 10 Tage bei der beanstandeten Preisangabe ohne Einbeziehung der Endreinigungskosten einfacher wäre. Wenn man einen gewerblichen Vermieter zwingen wollte, ohne vom Verbraucherschutz oder vom lauteren Wettbewerb vorgegebene Gründe auf die einfachere Berechnung zu verzichten, wäre das mit der Berufsausübungsfreiheit des Artikel 12 GG nicht in Einklang zu bringen. Soweit die Klägerin auf eine Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes vom 22. März 2013 -6 O 27 / 12 Bezug nehme, bestätige dieses gerade die Richtigkeit der Hilfsbegründung des Landgerichts, dass ein etwaiger Verstoß nicht spürbar sei. Davon wäre das Gericht, das einen anderen Fall zu entscheiden gehabt habe, im vorliegenden Fall erkennbar ausgegangen.

II.

Die Berufung ist begründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch und der Zahlungsanspruch doch zustehen, da entgegen der Einschätzung des Landgerichts ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung vorliegt.

1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist jedenfalls jetzt bestimmt genug im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist klar gestellt, dass es nur um die obligatorische Kostenposition für die Endreinigung geht. Um den Verbotsinhalt näher zu erläutern ist zudem die konkrete Verletzungshandlung, nämlich der Internetauftritt der Beklagten vom 4. Juni 2012 (Anlage 1 zur Klageschrift) in den Antrag einbezogen worden. So wird deutlich, dass es hier um eine Preiswerbung mit Tagespreisen geht, was gerade für die Beklagten von entscheidender Bedeutung ist.

2. Die Klagebefugnis der Klägerin, die sich aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG ergibt, wird im vorliegenden Fall nicht in Zweifel gezogen. Dazu besteht auch schon deshalb kein Anlass, weil ihre Mitgliederstruktur dazu führt, dass der Klägerin eine umfassende Verbandsklagebefugnis für das gesamte Bundesgebiet zuzubilligen ist (vgl. Köhler/ Bornkamm, UWG, 31. Aufl., Einleitung Rdn. 2.29). So gehören sämtliche Industrie- und Handelskammern, der Deutsche Handwerkskammertag und viele örtliche Handwerkskammern der Klägerin an.

3. Der Klägerin steht ein Anspruch auf  Unterlassung der beanstandeten Preiswerbung aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV zu. Bereits die Werbung für die Anmietung des Ferienhauses an der Nordsee stellt eine geschäftliche Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Diese geschäftliche Handlung ist unlauter im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG, weil mit ihr ein Gesetzesverstoß im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG verbunden ist. Weil hier die Endpreisangabe fehlt, liegt ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV vor. Diese Bestimmung ist eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG  (vgl. BGH GRUR 2010, 652 –Costa del Sol). Sie ist dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Die Angabe des Endpreises soll dem Verbraucher im Hinblick auf die Vergleichbarkeit der Preise Klarheit verschaffen und unter den Mitbewerbern dafür sorgen, dass es infolge von einheitlichen Preisangaben zu einem lauteren Wettbewerb kommt. Die Vorschrift ist zudem eine Umsetzung von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 98 / 6/ EG, so dass sich auch aus europarechtlicher Sicht keine Bedenken im Hinblick auf eine Anwendbarkeit des § 4 Nr. 11 UWG ergeben. Entgegen der Einschätzung des Landgerichts liegt ein Verstoß gegen eine Marktverhaltensregelung vor, der auch spürbar die Interessen der Marktteilnehmer beeinträchtigt.

a) Wer als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, muss nach § 1 Abs. 1 S. 1 PAngV die Endpreise angeben. Darunter sind die Preise zu verstehen, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (vgl. BGH GRUR 210, 744 –Sondernewsletter). Für die beworbene und hier sogar schon angebotene Vermietung der Ferienwohnung musste nicht nur der saisonbedingt unterschiedliche Bruttopreis für die tageweise Überlassung der Wohnung angegeben werden. In die Preisangaben mussten vielmehr grundsätzlich auch die in jedem Fall zu zahlenden und vorher festgelegten Kosten für die Endreinigung einbezogen werden. Denn es ist insoweit entscheidend, dass es sich aus der maßgeblichen Sicht des von der Werbung angesprochenen Verbrauchers bei der Gebrauchsüberlassung und obligatorischen Endreinigung der Ferienwohnung um ein einheitliches Leistungsangebot im Rahmen der Nutzung der Wohnung zu Urlaubs- und Erholungszwecken handelt, das auch Gegenstand eines einheitlichen Vertragsschlusses werden soll  (vgl. BGH GRUR 1991, 845, 846 -Nebenkosten).

b) An der Verpflichtung zur Angabe eines Endpreises, der auch die Kosten für die obligatorische Endreinigung einbezieht, ändert sich im vorliegenden Fall auch nichts dadurch, dass im Hinblick auf die hier vorliegenden Tagespreisangaben von vorneherein nicht bekannt ist, für wie viele Tage der Verbraucher das Objekt anmietet. Wenn das Objekt im Rahmen der Mindestmietdauer nur für einen Tag vermietet wird, so ist als Endpreis der jeweilige Tagessatz zuzüglich der Endreinigungskosten zu zahlen, also in der Nebensaison 70,00 €. Dieser Endpreis kann und muss dann zwangsläufig auch angegeben werden. Es kann und darf insoweit nichts anderes gelten, als wenn der Preis für die Vermietung nur pro Woche angegeben wird. Wenn das Objekt länger als einen Tag vermietet wird, ist für den ersten Tag weiterhin 70,00 € und für jeden weiteren Tag der jeweilige Tagessatz zu zahlen, also in der Nebensaison jeweils 40,00 € für jeden weiteren Tag. Wieso eine solche Preisangabe für Preisvergleiche unklarer sein soll als die beanstandete Preisangabe ohne die Einbeziehung der Kosten für die Endreinigung ist nicht ersichtlich. Es ist beim Angebot von Reiseleistungen nicht unüblich, dass sich je nach Reisedauer unterschiedliche Preise ergeben können. Es kann ohne Weiteres mit einem Hinweis erläutert werden, dass sich der höhere Endpreis für den ersten Tag wegen der Einbeziehung der Endreinigungskosten ergibt, die dann bei den Folgetagen nicht mehr zu berücksichtigen sind.

c) Somit liegt hier auch gerade nicht der vom Landgericht ins Auge gefasste Sonderfall vor, dass ein Endpreis wegen der Zeit- und Verbrauchsabhängigkeit einzelner Preiskomponenten noch nicht gebildet werden kann (BGHZ 139, 368, 375 –Handy für 0,00 DM). Auch Kosten für eine zusätzliche Leistung, die mit dem Abschluss eines Vertrages zwingend anfallen, müssten dann nicht in einen einheitlichen Endpreis einbezogen werden, wenn sie nicht bezifferbar sind oder sich laufzeitabhängig ändern (BGH –Sondernewsletter, a.a.O). Bei der Entscheidung Sondernewsletter, den das Landgericht als vermeintlichen Vergleichsfall im Auge hatte, ging es um die Werbung für einen Telefontarif oder eine Internet-Flatrate, bei der nicht auf die Kosten des Kabelanschlusses hingewiesen wurde, obwohl die beworbene Leistung nur bei einem vorhandenen Kabelanschluss in Anspruch genommen werden konnte. Der Bundesgerichtshof sah in den Kosten eines Kabelanschlusses als unterschiedlicher Leistung durchaus einen einzubeziehenden Preisbestandteil, wenn sie zwangsläufig in Anspruch genommen werden musste, um die angebotene Leistung nutzen zu können. Entscheidend dafür, dass ein deutlicher Hinweis auf die Zusatzkosten dort  genügen könnte, war dabei die Tatsache, dass die für einen Kabelanschluss anfallende einmalige Installationspauschale tatsächlich nicht in die monatlichen Kosten für den Telefonanschluss oder die Flatrate einbezogen werden konnte, weil nicht von vorneherein feststand, welche Laufzeit der Vertrag haben sollte und auf wie viele Monate die Pauschale umzulegen wäre. Im vorliegenden Fall sieht es aber anders aus. Der Preisbestandteil der Endreinigungskosten steht von vorneherein fest und ändert sich auch gerade nicht mit der Dauer der Anmietung. Er fällt mit dem ersten Miettag in voller Höhe an. Unklar ist hier bei der Bemessung des  jeweiligen Gesamtmietpreises nur, wie viele der Tagespreise anfallen. Deshalb ist es zulässig, dass die Beklagten insoweit auf die jeweiligen Tagespreise, die sich ab dem zweiten Tag auch nicht mehr ändern, verweist. Der Verbraucher kann sich dann den Endpreis, der alle Preisbestandteile enthält, selbst errechnen, indem er die Anzahl der dem Ersttag folgenden Tage mit dem gleichbleibenden Tagessatz multipliziert.

d) Ein in der fehlenden Endpreisangabe zu sehender Wettbewerbsverstoß beeinträchtigt auch spürbar die Interessen der Marktteilnehmer, also der Verbraucher und der Mitbewerber. Es kann nicht entscheidend sein, ob und warum einige Verbraucher mit der getrennten Angabe der jeweiligen Tagespreise und der zusätzlichen Angabe der obligatorischen Endreinigungskosten besser klarkommen könnten. Es war schließlich der Gesetzgeber, der in allen Fällen, in denen wie hier eine Endpreisangabe möglich ist, zum Zwecke der Vereinheitlichung und besseren Vergleichbarkeit eine solche Angabe für erforderlich hält. Dieses gesetzliche Erfordernis können die Gewerbetreibenden mit Unterstützung der Gerichte nicht dahin abändern, dass eine Preisangabe mit fehlender Endpreisangabe in bestimmten Fällen, deren Abgrenzung auch noch sehr schwierig wird, für klarer gehalten und damit sanktionslos hingenommen wird. Die gesetzliche Regelung begrenzt zugleich auch die Berufsausübungsfreiheit der gewerblichen Anbieter im Sinne des Art. 12 GG. Der Mitbewerber, der die Endreinigungskosten immer einbezieht, wird bei seinem Tagespreis auf den ersten Blick schon deshalb nicht unerheblich höher liegen. Denn entweder ist sein Preis für den ersten Tag ganz erheblich höher oder der Tagespreis insgesamt, wenn er die Kosten anteilig auf sämtliche Miettage umlegt. Das kann auch dann einen nicht unerheblichen Vorteil für die Beklagten darstellen, wenn sie später eindeutig auf die zusätzlich anfallenden Endreinigungskosten hinweisen. In jedem Fall wird entgegen dem Gesetzeszweck der Preisvergleich erschwert. Es kommt hinzu, dass die Annahme einer Bagatelle in solchen Fällen gerade auch wegen der entgegenstehenden gesetzlichen Regelung rechtlich nicht möglich ist. Bei der Pflicht zur Angabe des Endpreises geht es ebenso wie bei der Angabe des Grundpreises um eine Information, die dem Verbraucher aufgrund einer gemeinschaftsrechtlichen Verordnung nicht vorenthalten werden darf. Art. 3 Abs. 4  der den Verbraucherschutz bei Preisangaben regelnden Richtlinie 98 / 6 / EG schreibt vor, dass bei dem Angebot solcher Leistungen der Endpreis angegeben werden muss. Es geht deshalb bei der Endpreisangabe zugleich um eine Information im Sinne des § 5a Abs. 4 UWG. Wird eine solche Information nicht erteilt und allein dadurch eine Pflicht zur  Aufklärung verletzt, so folgt aus dem Zusammenspiel von § 5a Abs. 2, 3 und 4 UWG, dass dem Verbraucher eine Information vorenthalten wurde, die als wesentlich gilt. Das könnte neben einem Rechtsbruch nach § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 1 PAngV zugleich auch zur Annahme einer Fehlvorstellung des unzureichend informierten Verbrauchers und einer sich daraus ergebenden relevanten Irreführung führen (Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage, § 5a Rdn. 57, 44, 29). Für eine Verneinung  der Spürbarkeit des Wettbewerbsverstoßes nach § 3 Abs. 2 UWG bleibt dann kein Raum mehr, auch wenn hier eine Irreführung durch Unterlassen nicht ausdrücklich geltend gemacht wird.

4. Die Klägerin kann nach § 12 Abs. 1 S. 1 UWG zusätzlich auch die Erstattung ihrer Aufwendungen in Höhe von 219,35 € von den Beklagten verlangen. Die Abmahnung war berechtigt, wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt. Die Höhe der von solchen Wettbewerbsverbänden üblicherweise in Form einer anteiligen Pauschale geltend gemachten Abmahnkosten von 219,35 € brutto, die nach dem Vortrag der Klägerin noch nicht einmal die ihr tatsächlich durchschnittlich pro Abmahnung entstandenen Kosten in vollem Umfang abdecken können, ist nach der Schätzung des Senats angemessen und üblich. Die Klägerin ist insofern auch nicht gehalten, es dauerhaft bei der Kostenpauschale von 208,65 € brutto zu belassen, die sie zu einem früheren Zeitpunkt verlangt hat (vgl. Köhler/Bornkamm, a.a.O. § 12 Rdn. 1.98). Eine so moderate Erhöhung gibt angesichts vergleichbarer Kostenpauschalen anderer Verbände zu keinen Bedenken Anlass.

Der Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9. Oktober 2012 (Rechtshängigkeit) ist nach § 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10., 711, 713 ZPO.

Kreuzfahrtpreis muss klar erkennbar sein

Wenn beim Preis für eine Kreuzfahrt mit „€ 555,- p.P. zzgl. Service Entgelt*“ geworben wird und im Bezugstext ergänzt wird, dass  pro „beanstandungsfrei an Bord verbrachter Nacht“ ein Entgelt in Höhe von 7 € zusätzlich anfalle, dann verstößt dies wegen fehlender Endpreisangabe gegen die Preisangabenverordnung und ist unlauter und unzulässig.

 

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der Kammer für Handelssachen 101 des Landgerichts Berlin vom 27. Dezember 2012 – 101 O 170/12 – geändert:

 

  1. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,

untersagt,

im geschäftlichen Verkehr gegenüber dem Letztverbraucher für Schiffsreisen mit der Ankündigung von Preisen zu werben, ohne den jeweiligen Endpreis zu nennen, insbesondere ohne ein obligatorisch erhobenes Serviceentgelt in den Endpreis einzurechnen,

sofern dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

  1. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens beider Instanzen zu tragen.
  2. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 20.000 € festgesetzt.

 

Gründe

I.

 

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers ist zulässig (§§ 567 ff. ZPO). Sie hat auch in der Sache Erfolg. Die begehrte einstweilige Verfügung ist zu erlassen. Zu Unrecht hat das Landgericht einen (dringenden) lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch des Antragstellers gegen die Antragsgegnerin verneint.

 

1. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG liegen – wovon zuletzt auch das Landgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 17. Januar 2013 in Ansehung des insoweit nachbessernden Beschwerdevorbringens mit Recht ausgegangen ist – vor. Insbesondere gehört dem Antragsteller eine erhebliche Anzahl von Unternehmen an (glaubhaft gemacht mit Anlagen A 7 und A 8), die Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art – hier: (Schiffs-) Reisen – auf demselben Markt vertreiben wie die Antragsgegnerin. Der Senat hat dies in einem vom Antragsteller erstrittenen Urteil aus dem Jahr 2011 umfassend geprüft und aufgrund der – auch hier vom Antragsteller glaubhaft gemachten – Mitgliedschaften der O… KG, V… GmbH, B… GmbH und Q… GmbH so angenommen (vgl. Senat Magazindienst 2012, 39, 40). Daher kann auch im Streitfall davon ausgegangen werden, zumal hier ferner die (aktuelle) Mitgliedschaft von (u.a.) zwei marktstarken Internet-Hotelübernachtungsvermittlern glaubhaft gemacht wird, nämlich B… GmbH und H… GmbH.

 

2. Der Unterlassungsanspruch (dessen Dringlichkeit gemäß § 12 Abs. 2 UWG zu vermuten ist) folgt aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV.

a)      Die seitens der Antragsgegnerin zu verantwortende Schaltung der im Verbotsausspruch wiedergegebenen Werbeanzeige in der „Berliner Zeitung“ vom 10./11. November 2012 (Anlage A 1) stellt eine unlautere geschäftliche Handlung i.S. von § 3 UWG dar. Denn gemäß § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwider handelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. So verhält es sich hier.

aa) Im Streitfall handelt die Antragsgegnerin der Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 1 PAngV zuwider, bei welcher es sich um eine Marktverhaltensregelung im vorstehenden Sinne handelt (vgl. BGH GRUR 2010, 652, Tz. 11 – Costa del Sol). Nach dieser Vorschrift hat, wer – wie im Streitfall die Antragsgegnerin – als Anbieter von Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise).

bb) In der streitgegenständlichen Anzeige wirbt die Antragsgegnerin gegenüber Letztverbrauchern für eine angebotene Kreuzfahrt von 8 Tagen und 7 Nächten auf einer bestimmten Route (mehrmals durchgeführt zu bestimmten Zeiten im November und Dezember 2012). In der Anzeige heißt es u.a.:

inkl. Flug ab/bis Berlin ab € 555,- p.P. zzgl. Service Entgelt*

Der dazugehörige Sternchentext lautet:

 *F… Preise zzgl. Service Entgelt. Am Ende der Kreuzfahrt fällt zusätzlich ein Entgelt in Höhe von € 7,- pro Erw. und beanstandungsfrei an Bord verbrachter Nacht an. Ausführliche Informationen zum Service Entgelt finden Sie im aktuellen M… Kreuzfahrtenkatalog.

cc)  Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Angabe

ab € 555,- p.P. zzgl. Service Entgelt

nicht der korrekte Endpreis. Dieser beträgt vielmehr (ab) 604 € (nämlich 555 € + 7×7 €). Denn das so bezeichnete „Service Entgelt“ ist – so wie es sich in der Werbung darstellt – kein freiwillig zu entrichtender Betrag (etwa nach der Art eines „Trinkgeldes“), sondern ein verbindlicher Preisbestandteil und sonach in den Endpreis mit hineinzurechnen.

Es handelt sich bei dem Serviceentgelt – anders als das Landgericht meint – sehr wohl um einen endgültig bezifferbaren Preisbestandteil. Denn die Zahl der Nächte steht fest (7). Und entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin im vorgerichtlichen Schreiben vom 26. November 2011 (Anlage A 3) ist es zum Zeitpunkt der Reisebuchung auch keineswegs „völlig unklar“, ob eine Nacht beanstandungsfrei verbracht wird. Denn einen beanstandungsfreien Service zu liefern, ist die selbstverständliche Pflicht des Reiseveranstalters.

 

b)      Die mithin gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlautere Handlung der Antragsgegnerin ist gemäß § 3 Abs. 1 UWG unzulässig, weil sie geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinflussen (dazu in einem anderen Preisangabenfall ausführlich Senat WRP 2012, 1424, 1425 f.; siehe ferner Senat Magazindienst 2012, 39, 43).

 

c)       Die in § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG für den Unterlassungsanspruch schließlich vorausgesetzte Wiederholungsgefahr liegt ebenfalls vor. Sie wird wegen der erfolgten – unzulässigen – Handlung der Antragsgegnerin vermutet. Dieser Vermutung hat die Antragsgegnerin nicht entgegengewirkt, namentlich kein strafbewehrtes Unterlassungsversprechen abgegeben.

 

II.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur Wertfestsetzung beruht auf