Fleurop — Adwords Kampagne

Der I. Zivil­senat des Bundes­ge­richtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2013 durch den Vorsit­zenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen den Beschluss des 2. Zivil­senats des Oberlan­des­ge­richts Braun­schweig vom 7. März 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbe­stand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 21. April 1983 einge­tra­genen Wortmarke

FLEUROP

für folgende Waren und Dienstleistungen:

Natür­liche und künst­liche Blumen und lebende und künst­liche Pflanzen sowie daraus herge­stellte Kränze, Gebinde, Dekora­tionen und/oder Arran­ge­ments; Geschenk­ar­tikel, nämlich Parfü­merien, Spiri­tuosen, Weine, Schoko­la­den­waren, Modeschmuck, Schall­platten und Spiele; Vermittlung der Zusam­men­stellung, der Lieferung und der Abrechnung von Blumen­spenden, Kränzen, Gebinden und/oder Dekora­tionen sowie von Geschenk­körben, enthaltend die vorge­nannten Waren in verschie­denen Zusammenstellungen.

Sie vermittelt über etwa 8.000 als Partner­flo­risten tätige Blumen­fach­ge­schäfte bundesweit Blumen­grüße; Kunden der Klägerin können bei einem Partner­flo­risten Blumen bestellen, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partner­flo­risten an die gewünschte Adresse geliefert werden.

Die Beklagte ist Inhaberin der Marke „Blumen­butler“. Sie bietet unter ihrer Inter­net­adresse „blumenbutler.de“ den Versand von Blumen an. Dafür hat sie bei der Inter­net­such­ma­schine „Google“ sogenannte AdWords-Anzeigen geschaltet und hierfür das Schlüs­selwort (Keyword) „Fleurop“ gebucht. Bei Eingabe dieses Wortes als Suchwort erschienen im Jahr 2011 oberhalb und rechts neben der Treffer­liste — jeweils in einem von der Treffer­liste räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekenn­zeich­neten Werbe­block — folgende Werbeanzeigen:

Blumen­versand online
www.blumenbutler.de/blumenversand Blumen
schnell & einfach bestellen Mit kosten­loser Grußkarte

(Anzeige oberhalb der Trefferliste)

Blumen­versand online
Blumen schnell & einfach bestellen
Mit kosten­loser Grußkarte
www.blumenbutler.de/blumenversand

(Anzeige rechts neben der Trefferliste)

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Rechts an der Marke „FLEU-ROP“. Sie verlangt von der Beklagten es zu unter­lassen, bei „Google“ Werbe­an­zeigen zu schalten, die bei Eingabe des Suchbe­griffs „Fleurop“ erscheinen und wie oben wieder­ge­geben gestaltet sind. Ferner begehrt sie Freistellung von Abmahnkosten.

Das Landge­richt hat der Klage statt­ge­geben. Das Berufungs­ge­richt hat die Berufung der Beklagten durch einstim­migen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurück­ge­wiesen. Mit ihrer vom Senat zugelas­senen Revision, deren Zurück­weisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entschei­dungs­gründe:

I. Das Berufungs­ge­richt hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unter­lassung und Freistellung von Abmahn­kosten wegen Verletzung des Rechts der Klägerin an der Marke „FLEUROP“ für begründet erachtet und da-zu ausgeführt:

Die Beklagte habe dadurch, dass sie das Zeichen „Fleurop“ als Schlüs­selwort für ihre AdWords-Anzeigen ausge­wählt habe, ein mit der Marke „FLEUROP“ identi­sches Zeichen für ihre Waren und Dienst­leis­tungen benutzt. Diese Benutzung habe die herkunfts­hin­wei­sende Funktion der Marke beein­trächtigt. Zwar ent-hielten die Werbe­an­zeigen nicht das Markenwort „FLEUROP“. Jedoch ermög­liche der Domainname „www.blumenbutler.de/blumenversand” dem Verbraucher keine Zuordnung zu einem bestimmten (anderen) Unter­nehmen als der Klägerin. Der in dem Domain­namen verwendete Begriff „Blumen­butler“ sei nicht als Zeichen erkennbar, sondern erscheine als humorige Umschreibung der von der Beklagten angebo­tenen Dienst­leistung eines Blumen­ver­sands. Der typische Kunde der Klägerin könne nicht erkennen, ob es sich bei „Blumen­butler“ um ein Partner­unter-nehmen der Klägerin handele oder nicht. Für ihn liege aufgrund des ihm bekannten Vertriebs­systems der Klägerin die Vermutung einer solchen Partner­schaft na-he.

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungs­ge­richt hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehenden AdWords-Anzeigen die Rechte aus der Klage­marke verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG) und die mit der Klage erhobenen Ansprüche auf Unter­lassung (§ 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG) und Freistellung von Abmahn­kosten (§ 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG, §§ 677, 683, 670 BGB) daher begründet sind.

1. Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäft­lichen Verkehr (1) ein mit der Marke identi­sches Zeichen für Waren oder Dienst­leis­tungen zu benutzen, die mit denje­nigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder (2) ein Zeichen zu benutzen, wenn we-gen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienst­leis­tungen für das Publikum die Gefahr von Verwechs­lungen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b MarkenRL (nahezu wörtlich) ins deutsche Recht um und sind daher richt­li­ni­en­konform auszulegen.

2. Die Beklagte hat das Zeichen „Fleurop“ dadurch ohne Zustimmung der Klägerin im geschäft­lichen Verkehr für Waren oder Dienst­leis­tungen benutzt, dass sie es als Schlüs­selwort für AdWords-Anzeigen ausge­wählt hat, mit denen sie für die auf ihrer Inter­net­seite angebo­tenen Waren und Dienst­leis­tungen wirbt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 — I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 und 19 = WRP 2013, 505 — MOST-Pralinen, mwN).

3. Das Berufungs­ge­richt ist bei seiner Prüfung einer Marken­ver­letzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ersichtlich davon ausge­gangen, zwischen der Klage­marke „FLEUROP“ und dem Schlüs­selwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klage­marke und das Schlüs­selwort erfassten Waren und Dienst­leis­tungen be-stehe jeweils Identität. Diese Annahme begegnet zwar Bedenken; es kann jedoch offen­bleiben, ob diese Bedenken durchgreifen.

a) Ein Zeichen ist nach der Recht­spre­chung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union aller­dings nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzu­fügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so gering­fügige Unter­schiede gegenüber der Marke aufweist, dass sie einem Durch­schnitts­ver­braucher entgehen können (vgl. EuGH, Urteil vom 20. März 2003 — C‑291/00, Slg. 2003, I‑2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 54 Arthur/Arthur et Félicie; Urteil vom 25. März 2010 C‑278/08, Slg. 2010, I‑2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 25 — BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 — C‑558/08, Slg. 2010, I‑6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 — Portakabin/Primakabin). In der Vergan­genheit hat der Senat zwischen der großge­schrie­benen Wortmarke „POWER BALL“ und dem klein­ge­schrie­benen Zeichen „power ball“ lediglich eine hochgradige Zeichen­ähn­lichkeit (also keine Identität) angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 — I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 32 = WRP 2010, 1165 — POWER BALL, mwN). Auf diesen Gesichts­punkt kommt es aber nicht an, wenn wovon der Senat ausgeht bei der Buchung von Google-Adwords nicht danach unter­schieden wird, ob das Schlüs­selwort in Groß- oder in Klein­buch­staben einge­geben wird.

b) Zwischen den durch die Klage­marke und das Schlüs­selwort gleicher­maßen erfassten Waren „Blumen“ besteht zwar Identität. Es könnte aber zweifelhaft sein, ob Identität auch zwischen den durch die Klage­marke und das Schlüs­selwort erfassten Dienst­leis­tungen besteht. Das Schlüs­selwort wird für die Dienst­leistung des Versands von Blumen verwendet; die Klage­marke ist dagegen für die Dienst­leistung der Vermittlung der Lieferung von Blumen­spenden einge­tragen. Die Revision macht geltend, zwischen den Dienst­leis­tungen des eigenen Versands von Blumen einer­seits und der Vermittlung des Versands von Blumen durch Dritte anderer­seits bestehe ein so erheb­licher Unter­schied, dass nicht von einer Identität der Dienst­leis­tungen ausge­gangen werden könne.

c) Es kann im vorlie­genden Zusam­menhang offen­bleiben, ob diese Bedenken durch­greifen. Die Parteien streiten — soweit in der Revisi­ons­in­stanz noch von Bedeutung — allein über die Frage, ob die Beklagte mit der Auswahl des Schlüs­sel­worts „Fleurop“ die herkunfts­hin­wei­sende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt hat. Zwischen der Klage­marke „FLEUROP“ und dem Schlüs­selwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klage­marke und das Schlüs­selwort erfassten Dienst­leis­tungen der Blumen­ver­mittlung und des Blumen­ver­sands besteht jeden­falls (hochgradige) Ähnlichkeit. Eine Marke genießt ebenso wie in Fällen der Doppel­iden­tität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a MarkenRL) auch in Fällen der Verwechs­lungs­gefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b MarkenRL) Schutz vor Beein­träch­tigung ihrer Herkunfts­funktion. Für die Beurteilung, ob die Herkunfts­funktion einer Marke durch die Nutzung eines Schlüs­sel­worts für Werbe­an­zeigen beein­trächtigt wird, gelten in beiden Fällen dieselben Grundsätze.

4. Das Berufungs­ge­richt hat mit Recht angenommen, dass die herkunfts­hin­wei­sende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt ist.

a) Nach der Recht­spre­chung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union er-fordert die Beurteilung, ob die Herkunfts­funktion einer Marke beein­trächtigt wird, wenn Inter­net­nutzern anhand eines mit der Marke identi­schen oder der Marke ähnlichen Schlüs­sel­worts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzu­stellen, ob bei einem normal infor­mierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer aufgrund der allgemein bekannten Markt­merkmale das Wissen zu unter­stellen ist, dass der Werbende und der Marken­in­haber nicht mitein­ander wirtschaftlich verbunden sind, sondern mitein­ander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allge­meines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der Inter­net­nutzer aus der Werbe­an­zeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebo­tenen Waren oder Dienst­leis­tungen nicht vom Marken­in­haber oder mit ihm wirtschaftlich verbun­denen Unter­nehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. September 2011 — C‑323/09, Slg. 2011, I‑8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 51 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.).

Im Streitfall hat das Berufungs­ge­richt keine Feststel­lungen getroffen, aus denen sich Anhalts­punkte dafür ergeben könnten, dass der normal infor­mierte und angemessen aufmerksame Inter­net­nutzer aufgrund der allgemein bekannten Markt­merkmale Kenntnis davon hat, dass der Werbende und der Marken­in­haber nicht mitein­ander wirtschaftlich verbunden sind, sondern mitein­ander im Wettbewerb stehen. Daher kommt es darauf an, ob für den Inter­net­nutzer aus der Werbe­an­zeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebo­tenen Waren oder Dienst­leis­tungen nicht vom Marken­in­haber oder mit ihm wirtschaftlich verbunde-nen Unter­nehmen stammen. Diese Beurteilung hängt nach der Recht­spre­chung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union insbe­sondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal infor­mierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige bewor­benen Waren oder Dienst­leis­tungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbun­denen Unter­nehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunfts­hin­wei­sende Funktion der Marke beein­trächtigt (vgl. zum mit der Marke identi­schen Schlüs­selwort EuGH, Urteil vom 23. März 2010 — C‑236/08 bis C‑238/08, Slg. 2010, I‑2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 87 — Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 35 — BergSpech-te/trekking.at Reisen; EuGH, Beschluss vom 26. März 2010 — C‑91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 24 — Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 34 — Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.; zum der Marke ähnlichen Schlüs­selwort EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 38 f. — BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 52 — Portakabin/Primakabin).

Auf eine Beein­träch­tigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die An-zeige des Dritten entweder sugge­riert, dass zwischen ihm und dem Marken­in­haber eine wirtschaft­liche Verbindung besteht, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienst­leistung so vage gehalten ist, dass ein normal infor­mierter und angemessen aufmerk­samer Inter­net­nutzer aufgrund des Werbe­links und der ihn beglei­tenden Werbe­bot­schaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Marken­in­haber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. — Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 36 und 40 — BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. — Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 35 und 53 — Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 45 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.).

Ob nach diesen Grund­sätzen eine Beein­träch­tigung der herkunfts­hin­wei­senden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 — Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 37 — BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 25 — Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 36 — Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 46 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.).

b) Nach der Recht­spre­chung des Bundes­ge­richtshofs liegt nach diesen Grund­sätzen in aller Regel keine Beein­träch­tigung der herkunfts­hin­wei­senden Funktion der Marke vor, wenn die Werbe­an­zeige in einem von der Treffer­liste ein-deutig getrennten und entspre­chend gekenn­zeich­neten Werbe­block erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Marken­in­haber oder die unter der Marke angebo­tenen Produkte enthält (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 26 — MOST-Pralinen, mwN).

Der verständige Inter­net­nutzer erwartet in einem von der Treffer­liste räum-lich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekenn­zeich­neten Werbe­block nicht ausschließlich Angebote des Marken­in­habers oder mit ihm verbun­dener Unter­nehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regel­mäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzei­gen­spalte erschei­nende Ad-Words-Anzeige weise allein auf das Angebot des Marken­in­habers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbun­denen Unter­nehmens hin (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 27 — MOST-Pralinen, mwN).

Rechnet der Inter­net­nutzer mit Angeboten, die nicht vom Marken­in­haber oder von mit ihm verbun­denen Unter­nehmen stammen, bedarf es keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaft­lichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Marken­in­haber, um eine Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion der Marke auszu­schließen. Der Umstand, dass ein in der Werbe­an­zeige angege­bener Domainname auf eine andere betrieb­liche Herkunft hinweist, ist daher keine not-wendige Bedingung, sondern nur ein zusätz­licher Grund für den Ausschluss einer Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion. Anderer­seits kann die Herkunfts­funktion der Marke auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entspre­chend gekenn­zeich­neten Werbe­block beein­trächtigt sein, wenn die Werbe­an­zeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Marken­in­haber oder die unter der Marke vom Marken­in­haber oder mit seiner Zustimmung angebo­tenen Waren oder Dienst­leis­tungen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienst­leis­tungen der unter der Marke vertrie­benen oder erbrachten Art in der Werbe­an­zeige mit Gattungs­be­griffen bezeichnet werden, kann aller­dings grund­sätzlich nicht zu einer Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion der Marke führen (BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 28 — MOST-Pralinen, mwN).

c) Das Berufungs­ge­richt hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass nach diesen Maßstäben unter Berück­sich­tigung der beson­deren Umstände des Streit­falls eine Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion und damit eine Verletzung der Klage­marke zu bejahen ist. Die Herkunfts­funktion der Marke wird zwar nicht dadurch beein­trächtigt, dass Waren und Dienst­leis­tungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebo­tenen Art in den Werbe­an­zeigen mit den Gattungs­be­griffen  „Blumen“ und „Blumen­versand“ bezeichnet werden (dazu aa). Die Werbe­an­zeigen enthalten auch keinen die Herkunfts­funktion der Marke beein­träch­ti­genden Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Marken­in­haber oder die unter der Marke vom Marken­in­haber oder mit seiner Zustimmung angebo­tenen Waren oder Dienst­leis­tungen (dazu bb). Da jedoch für den angespro­chenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebs­systems der Klägerin die Vermutung naheliegt, dass es sich bei „Blumen­butler“ um ein Partner­un­ter­nehmen der Klägerin handelt, ist die Herkunfts­funktion der Marke beein­trächtigt, weil in der Werbe­an­zeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaft­lichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten hinge­wiesen wird (dazu cc).

aa) Gibt ein Inter­net­nutzer den von der Beklagten als Schlüs­selwort ausge­wählten Begriff „Fleurop“ als Suchwort ein, erscheinen die von der Klägerin beanstan­deten Werbe­an­zeigen der Beklagten nach den Feststel­lungen des Berufungs­ge­richts zum einen oberhalb und zum anderen rechts neben der Treffer­liste, und zwar jeweils in einem von dieser räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekenn­zeich­neten Werbe­block. Da der verständige Inter­net­nutzer in einem von der Treffer­liste hinrei­chend deutlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekenn­zeich­neten Werbe­block mit Angeboten rechnet, die nicht vom Marken­in­haber oder von mit ihm verbun­denen Unter­nehmen stammen, kann allein der Umstand, dass Waren und Dienst­leis­tungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebo­tenen Art in den Werbe­an­zeigen mit den Gattungs­be­griffen „Blumen“ und „Blumen­versand“ (unter­stellt, die Dienst­leis­tungen „Blumen­versand“ und „Blumen­ver­mittlung“ sind als gleich­artig anzusehen) bezeichnet werden, grund­sätzlich nicht zu einer Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion der Marke führen.

bb) Die Herkunfts­funktion der Marke wird auch nicht durch einen in den Werbe­an­zeigen enthal­tenen Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Marken­in­haber oder die unter der Marke vom Marken­in­haber oder mit seiner Zustimmung angebo­tenen Waren oder Dienst­leis­tungen beein­trächtigt. Vielmehr weist der in der Werbe­an­zeige enthaltene Begriff „Blumen­butler“ — entgegen der Ansicht des Berufungs­ge­richts — eher auf eine andere betrieb­liche Herkunft der angebo­tenen Waren und Dienst­leis­tungen hin und ist damit grund­sätzlich geeignet, einer Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion entgegenzuwirken.

Das Berufungs­ge­richt ist zwar ohne Rechts­fehler davon ausge­gangen, der in dem Domain­namen verwendete Betriff „Blumen­butler“ erscheine dem durch­schnitt­lichen Inter­net­nutzer als humorige Umschreibung der Dienst­leistung eines Blumen­ver­sands. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Annahme sei fernliegend und erfah­rungs­widrig, weil zwischen dem Begriff „Butler“ und der Dienst­leistung eines Versands keine Verbindung gedank­licher oder sonstiger Art bestehe und der Begriff „Blumen­butler“ allen­falls für andere Dienst­leis­tungen (wie die Versorgung von Blumen während einer Urlaubs­ab­we­senheit oder die Pflege von Pflanzen und Gärten) oder bestimmte Gegen­stände (wie etwa Halte­rungen oder Aufbe­wah­rungs­mög­lich­keiten für Pflanzen, Blumen oder Blumen­töpfe) eine beschrei­bende Bedeutung haben könnte. Ein Butler kann durchaus Liefer­dienste leisten. Da beide Anzeigen in hervor­ge­ho­bener Schrift mit „Blumen­versand online“ überschrieben sind und im Domain­namen beider Anzeigen dem Begriff „Blumen-butler“ der Begriff „Blumen­versand“ unmit­telbar folgt, ist die tatrich­ter­liche Beurteilung des Berufungs­ge­richts, der Begriff „Blumen­butler“ werde vom angespro­chenen Verkehr als humorige Umschreibung eines Blumen­ver­sands verstanden, nicht als erfah­rungs­widrig und damit rechts­feh­lerhaft anzusehen.

Entgegen der Ansicht des Berufungs­ge­richts kann jedoch nicht angenommen werden, der im Domain­namen „www.blumenbutler.de/blumenversand” ver-wendete Begriff „Blumen­butler“ sei nicht als Zeichen erkennbar. Der Begriff ist auch für die Dienst­leistung eines Blumen­ver­sands im Blick auf die ungewöhn­liche Kombi­nation der Wörter „Blumen“ und „Butler“ hinrei­chend unterscheidungskräftig.

Das Berufungs­ge­richt ist ersichtlich selbst davon ausge­gangen, dass dieser Begriff vom Verkehr auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unter­nehmen mit der Geschäfts­be­zeichnung „Blumen­butler“ verstanden wird und damit nicht rein beschreibend ist, sondern zumindest auch herkunfts­hin­weisend wirkt.

cc) Das Berufungs­ge­richt hat jedoch ohne Rechts­fehler angenommen, dass im Streitfall besondere Umstände vorliegen, wonach es ausnahms­weise auch für den Fall, dass die Werbe­an­zeige in einem von der Treffer­liste eindeutig getrennten und entspre­chend gekenn­zeich­neten Werbe­block erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Marken­in­haber oder die unter der Marke angebo­tenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaft­lichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Marken­in­haber erfor­derlich ist, um eine Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion der Marke auszu­schließen. Da die in Rede stehenden Werbe­an­zeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunfts­funktion der Marke beeinträchtigt.

(1) Nach den Feststel­lungen des Berufungs­ge­richts liegt für den angespro­chenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebs­systems der Klägerin die Vermutung nahe, dass es sich bei „Blumen­butler“ um ein Partner­un­ter­nehmen der Klägerin handelt. Diese tatrich­ter­liche Beurteilung lässt keinen Rechts­fehler erkennen.

Das Vertriebs­system der Klägerin besteht nach den Feststel­lungen des Berufungs­ge­richts darin, dass die Klägerin bundesweit Blumen­grüße vermittelt und ihre Kunden in etwa 8.000 als Partner­flo­risten tätigen Blumen­fach­ge­schäften Blumen bestellen können, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partner­flo­risten ausge­liefert werden. Im Blick auf das weit gespannte Vertriebsnetz der Klägerin kann für den Verkehr die Vermutung naheliegen, ein Blumen­versand, der eine Werbe­an­zeige schalte, biete seine Leistungen als Partner­un­ter­nehmen der Klägerin an.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der durch­schnitt­liche Inter­net­nutzer werde die Werbe­an­zeigen der Beklagten wegen der Verwendung des Begriffs „Blumen­versand“ in der Weise verstehen, dass die Beklagte die Blumen­sträuße selbst versende. Damit versucht die Revision lediglich, die tatrich­ter­liche Beurteilung durch ihre abwei­chende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechts­fehler des Berufungs­ge­richts darzutun. Insbe­sondere wider­spricht die Annahme des Berufungs­ge­richts, der angespro­chene Verkehr verstehe unter der Dienst­leistung eines „Blumen­ver­sands“ nicht nur den eigenen Versand von Blumen, sondern auch die Vermittlung des Versands durch Dritte, nicht der Lebenserfahrung.

(2) Das Berufungs­ge­richt hat weiter ohne Rechts­fehler angenommen, unter diesen beson­deren Umständen könne eine Beein­träch­tigung der Herkunfts­funktion der Marke nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaft­lichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten ausge­schlossen werden.

Der Gerichtshof der Europäi­schen Union hat in der Sache „Inter­flora“ ausge­führt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Marken­in­habers aus zahlreichen Einzel­händlern zusam­men­ge­setzt sei, für den normal infor­mierten und angemessen aufmerk­samen Inter­net­nutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 52 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berück­sich­tigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Inter­net­nutzer, der in seinem Suchbe­griff die Marke verwende, aufgrund der in der Werbe­an­zeige verwen­deten Formu­lie­rungen erkennen könne, dass der Einzel­händler nicht zum Vertriebsnetz des Marken­in­habers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 53 — Interflora/M&S Inter­flora Inc.).

Der High Court of Justice für England und Wales (Chancery Division) hat nach der von ihm veran­lassten Vorab­ent­scheidung des Gerichtshofs der Europäi­schen Union unter Berück­sich­tigung dieser Vorgaben entschieden, dass die Herkunfts­funktion der Marke beein­trächtigt ist, wenn die Werbe­an­zeige keinen Hinweis darauf enthält, dass der Werbende nicht zum Vertriebsnetz des Marken­in­habers gehört (Urteil vom 21. Mai 2013 — [2013] EWHC 1291 [Ch] Rn. 318 Inter­flora, Inc et. al. v. Marks and Spencer PLC et. al., Arnold, J.). Das Berufungs­ge­richt hat mit Recht angenommen, dass der hier vorlie­gende Fall, dessen Sachverhalt dem vom Gerichtshof der Europäi­schen Union und dem High Court of Justice beurteilten Fall in allen wesent­lichen Punkten entspricht, nicht anders zu beurteilen ist.

d) Es kann daher offen­bleiben, ob die oberhalb der Treffer­liste erscheinen-de Werbe­an­zeige der Beklagten auch deshalb die Herkunfts­funktion der Klage­marke beein­trächtigt, weil sie — wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat — trotz ihrer räumlichen Trennung von der Treffer­liste und der Kennzeichnung des Werbe­blocks mit dem Wort „Anzeige“ nicht hinrei­chend deutlich von der Treffer­liste abgesetzt ist.

An die Abgrenzung eines oberhalb oder unterhalb der Treffer­liste stehen-den Werbe­blocks von der Treffer­liste sind aller­dings besondere Anfor­de­rungen zu stellen, weil ein solcher Werbe­block aufgrund seiner Anordnung eher als Bestand-teil der Treffer­liste erscheinen kann, als ein neben der Treffer­liste erschei­nender Werbe­block. Allein die räumliche Trennung von der Treffer­liste und die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeigen“ lassen daher einen durch­schnittlich aufmerk­samen und verstän­digen Inter­net­nutzer im Allge­meinen nicht ohne Weiteres erkennen, dass es sich um Werbe­an­zeigen handelt. Eine hinrei­chend deutliche Abgrenzung kann aber vorliegen, wenn ein solcher Werbe­block darüber hinaus mit grafi­schen oder farblichen Mitteln deutlich von den Suchergeb­nissen abgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 — I ZR 46/08, MMR 2011, 608 Rn. 27).

Im Streitfall ist der oberhalb der Treffer­liste erschei­nende Werbe­block nach den Feststel­lungen des Landge­richts, auf die sich das Berufungs­ge­richt bezogen hat, zwar rosafarben unterlegt. Das Berufungs­ge­richt hat aber nicht festge­stellt, ob diese farbliche Unter­legung so deutlich ist, dass ein durch­schnittlich aufmerk­samer und verstän­diger Inter­net­nutzer ohne weiteres erkennt, dass es sich bei die-sen Suchergeb­nissen um Werbe­an­zeigen handelt. Das lässt sich auch aufgrund der zu den Akten gereichten schwarz-weißen Kopie der Bildschirm­dar­stellung nicht beurteilen.

III. Danach ist die Revision gegen den Beschluss des Berufungs­ge­richts auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.