Knopf im Ohr keine Positionsmarke

In der Rechts­sache T‑434/12

Margarete Steiff GmbH mit Sitz in Giengen an der Brenz (Deutschland), Prozess­be­voll­mäch­tigter: Rechts­anwalt D. Fissl, (Klägerin),

gegen

Harmo­ni­sie­rungsamt für den Binnen­markt (Marken, Muster und Modelle) (HABM), vertreten durch A. Pohlmann als Bevoll­mäch­tigten, (Beklagter),

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Ersten Beschwer­de­kammer des HABM vom 19. Juli 2012 (Sache R 1692/2011‑1) über die Anmeldung eines Zeichens, das in der Anbringung eines Fähnchens durch einen Knopf im mittleren Bereich des Ohrs eines Stoff­tiers besteht, als Gemeinschaftsmarke

erlässt

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

folgendes

Urteil

 Vorge­schichte des Rechtsstreits

Am 12. Oktober 2010 meldete die Klägerin, die Margarete Steiff GmbH, nach der Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Gemein­schafts­marke (ABl. L 78, S. 1) beim Harmo­ni­sie­rungsamt für den Binnen­markt (Marken, Muster und Modelle) (HABM) eine Gemein­schafts­marke an.

Dabei handelt es sich um die nachfolgend wieder­ge­gebene Marke, die von der Klägerin als „sonstige“ Marke bezeichnet wird:

In der Anmeldung wird die in Rede stehende Marke wie folgt beschrieben:

„Es handelt sich um eine Positi­ons­marke: Mit der Marke wird Schutz für ein recht­eckiges, längliches Stoff­fähnchen beansprucht, welches durch einen glänzenden oder matten, runden Metall­knopf im mittleren Bereich eines Stoff­tie­rohres angebracht ist. Das Fähnchen ist schmaler als das Ohr, ragt aber der Länge nach über dieses hinaus. Der Knopf ist schmaler als das Fähnchen, das an den Seiten hervorragt. Die Form und Größe des Stoff­tie­rohres sind dabei variabel und nicht Teil des Schutz­an­spruchs. Die gepunk­teten Linien sind nicht Bestandteil der Marke und sollen lediglich die Position der Marke auf den Waren zeigen. Die durch die gepunk­teten Linien darge­stellte Form eines Tierkopfs ist lediglich beispielhaft und bezweckt nicht die Beschränkung des Schutz­um­fangs der Marke auf diese Tierkopfform.“

Die Marke wurde für „Hart und weich gestopfte Stoff­tier­fi­guren aus Filz, Pelz, Alpaka­wolle, Mohair oder Polyester, die über Ohren verfügen“ in Klasse 28 des Abkommens von Nizza über die inter­na­tionale Klassi­fi­kation von Waren und Dienst­leis­tungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassung angemeldet.

Mit Entscheidung vom 17. Juni 2011 wies der Prüfer die Marken­an­meldung für alle oben in Rn. 4 bezeich­neten Waren mit der Begründung zurück, die angemeldete Marke habe keine Unter­schei­dungs­kraft im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.

Am 17. August 2011 legte die Klägerin beim HABM gegen die Entscheidung des Prüfers Beschwerde ein.

Mit Entscheidung vom 19. Juli 2012 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) wies die Erste Beschwer­de­kammer des HABM die Beschwerde mit der Begründung zurück, der angemel­deten Marke fehle es an Unter­schei­dungs­kraft gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009.

Die Beschwer­de­kammer führte im Wesent­lichen aus, die in Rede stehenden Waren richteten sich an ein allge­meines Publikum, welches ihnen eine durch­schnitt­liche Aufmerk­samkeit entge­gen­bringen werde. Dieses Publikum erkenne in dem Zeichen ein Schild im Ohr einer Stoff­tier­figur, welches etwa den Preis der Ware, Reini­gungs­hin­weise oder den Namen des Herstellers tragen oder eine Diebstahl­si­cherung sein könnte. Die Einfachheit der Form des Fähnchens spreche bereits dagegen, dass der Verbraucher sie mit der betrieb­lichen Herkunft der Ware verbinden könnte. Aufgrund der festen Verbindung des Fähnchens und des Stoff­tiers mittels des Knopfes sei die Anmel­de­marke nicht vom Erschei­nungsbild der Stoff­tier­fi­guren unabhängig. Bei den Knöpfen und kleinen Schildern handele es sich um für Stoff­tier­fi­guren übliche Gestal­tungs­ele­mente, die sich durch eine große Vielfalt möglicher Designs und Gestal­tungen auszeich­neten. Von dieser Vielfalt hebe sich die gegen­ständ­liche Gestaltung nicht ab. Die fehlende Unter­schei­dungs­kraft der Marke könne nicht durch die von der Klägerin angeführte Kombi­nation unter­schied­licher Materialien, nämlich ein Metall­knopf und ein Stoff­fähnchen einer­seits und ein Stofftier anderer­seits, in Frage gestellt werden, da dieser Umstand aus der Anmeldung nicht hervorgehe. Schließlich habe die Anmel­de­marke eher eine dekorative und funktionale Funktion als die eines Hinweises auf die betrieb­liche Herkunft der gekenn­zeich­neten Waren.

Anträge der Parteien

Die Klägerin beantragt,

• die angefochtene Entscheidung aufzuheben;
• die Zurück­weisung der Marken­an­meldung aufzuheben;
• dem HABM die Kosten aufzuerlegen.

Das HABM beantragt,

• die Klage abzuweisen;
• der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

 Recht­liche Würdigung

Die Klägerin macht als einzigen Klage­grund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 geltend.

 Zur Zuläs­sigkeit der erstmals vor dem Gericht vorge­legten Beweise

Die Voraus­set­zungen für die Zuläs­sigkeit einer Klage sowie der Klage­gründe und Beweise, auf die sie gestützt wird, sind unver­zichtbare Prozess­vor­aus­set­zungen, deren Vorliegen der Richter der Europäi­schen Union gegebe­nen­falls von Amts wegen prüfen muss (vgl. in diesem Sinne Urteile des Gerichts vom 8. Februar 2011, Paroc/HABM [INSULATE FOR LIFE], T‑157/08, Slg. 2011, II‑137, Rn. 28 und die dort angeführte Recht­spre­chung, vom 10. November 2011, Three‑N‑Products Private/HABM – Shah [AYUURI NATURAL], T‑313/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 18 und 19, vom 14. Dezember 2011, Häfele/HABM [Infront], T‑166/11, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 10, und vom 20. Juni 2012, Kraft Foods Schweiz/HABM – Compañía Nacional de Choco­lates [CORONA], T‑357/10, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 14).

Die Anlagen B1 und B2 zur Klage­be­ant­wortung des HABM enthalten Unter­lagen, die im Verwal­tungs­ver­fahren nicht einge­reicht wurden. Sie sind jedoch als zulässig anzusehen, da sie das Vorbringen des HABM veran­schau­lichen sollen, dass Etiketten, Verzie­rungen, Schlaufen, Schleifen, Ringe oder Sticke­reien an einem oder beiden Ohren typische Gestal­tungs­ele­mente von Stoff­tieren seien. Dieses Vorbringen ist lediglich eine Erwei­terung oder auch Verall­ge­mei­nerung der Feststel­lungen in den Rn. 20, 23 und 28 der angefoch­tenen Entscheidung, die auf offen­kun­digen, aber von der Klägerin bestrit­tenen Tatsachen beruhen, dass Fähnchen und Knöpfe für Stoff­tiere, die sich durch eine enorme gestal­te­rische Vielfalt sowie durch eine große Design­vielfalt und zahllose Unter­schiede in ihrer möglichen Gestaltung auszeichnen, übliche Elemente sind (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichtshofs vom 10. November 2011, LG Electronics/HABM, C‑88/11 P, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 28 bis 30).

Die von der Klägerin in den Anlagen K5 bis K8 vorge­legten Unter­lagen sind nach dem Grundsatz der Waffen­gleichheit als Gegen­be­weise zu den in den Anlagen B1 und B2 einge­reichten Unter­lagen zuzulassen. Den Parteien vor dem Gericht müssen nämlich die gleichen Mittel zu Gebote stehen (vgl. entspre­chend Urteil des Gerichts vom 1. Februar 2005, SPAG/HABM – Dann und Backer [HOOLIGAN], T‑57/03, Slg. 2005, II‑287, Rn. 23).

 Zur Begrün­detheit

Die Klägerin macht im Wesent­lichen geltend, die Beschwer­de­kammer habe zu Unrecht angenommen, dass die Anmel­de­marke im Hinblick auf die Waren, für die sie angemeldet worden sei, keine Unter­schei­dungs­kraft habe.

Nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 sind Marken, die keine Unter­schei­dungs­kraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen.

Die Unter­schei­dungs­kraft einer Marke im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 besagt, dass die Marke geeignet ist, die Ware, für die sie angemeldet worden ist, als von einem bestimmten Unter­nehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von denje­nigen anderer Unter­nehmen zu unter­scheiden (Urteil des Gerichtshofs vom 29. April 2004, Henkel/HABM, C‑456/01 P und C‑457/01 P, Slg. 2004, I‑5089, Rn. 34, und Urteil des Gerichts vom 15. Juni 2010, X Technology Swiss/HABM [Orange Einfärbung des Zehen­be­reichs einer Socke], T‑547/08, Slg. 2010, II‑2409, Rn. 23). Schon bei einem Mindestmaß an Unter­schei­dungs­kraft greift jedoch das absolute Eintra­gungs­hin­dernis in Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 nicht ein (Urteile des Gerichts vom 19. September 2001, Henkel/HABM [Runde, rot-weiße Tablette], T‑337/99, Slg. 2001, II‑2597, Rn. 44, und vom 20. Mai 2009, CFCMCEE/HABM [P@YWEB CARD und PAYWEB CARD], T‑405/07 und T‑406/07, Slg. 2009, II‑1441, Rn. 57).

Um zu beurteilen, ob einer Marke Unter­schei­dungs­kraft fehlt, ist auf den von ihr hervor­ge­ru­fenen Gesamt­ein­druck abzustellen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass nicht zunächst die einzelnen Gestal­tungs­ele­mente der Marke nachein­ander zu prüfen seien. Es kann sich nämlich als zweck­mäßig erweisen, im Zuge der Gesamt­be­ur­teilung jeden einzelnen Bestandteil der betref­fenden Marke zu unter­suchen (vgl. Urteil des Gerichts vom 17. Dezember 2010, Choco­la­de­fa­briken Lindt & Sprüngli/HABM [Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band], T‑336/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Die Unter­schei­dungs­kraft einer Marke ist zum einen im Hinblick auf die Waren oder Dienst­leis­tungen, für die sie angemeldet worden ist, und zum anderen im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die maßgeb­lichen Verkehrs­kreise zu beurteilen (Urteile des Gerichtshofs Henkel/HABM, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 35, und vom 22. Juni 2006, Storck/HABM, C‑25/05 P, Slg. 2006, I‑5719, Rn. 25; Urteil Orange Einfärbung des Zehen­be­reichs einer Socke, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 24).

Die Wahrnehmung der maßgeb­lichen Verkehrs­kreise kann durch die Art des angemel­deten Zeichens beein­flusst werden. Da die Durch­schnitts­ver­braucher aus Zeichen, die im Erschei­nungsbild der Waren selbst bestehen, gewöhnlich nicht auf die betrieb­liche Herkunft dieser Waren schließen, sind solche Zeichen nur dann unter­schei­dungs­kräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, wenn sie erheblich von der Norm oder der Üblichkeit der Branche abweichen (vgl. Urteil Orange Einfärbung des Zehen­be­reichs einer Socke, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Der entschei­dende Gesichts­punkt für die Anwend­barkeit der in der vorste­henden Randnummer angeführten Recht­spre­chung ist nicht die Einstufung des in Frage stehenden Zeichens als Bildzeichen, dreidi­men­sio­nales Zeichen oder anderes Zeichen, sondern die Tatsache, dass es mit dem Erschei­nungsbild der gekenn­zeich­neten Ware verschmilzt. So ist dieses Kriterium außer auf dreidi­men­sionale Marken auch auf Bildmarken, die aus einer zweidi­men­sio­nalen Wiedergabe des gekenn­zeich­neten Produkts bestanden, oder auf ein Zeichen angewandt worden, das aus einem auf der Oberfläche der Ware angebrachten Muster bestand. Ebenso wird in der Recht­spre­chung davon ausge­gangen, dass Farben und abstrakten Farbkom­bi­na­tionen nur unter außer­ge­wöhn­lichen Umständen originäre Unter­schei­dungs­kraft zukommt, da sie mit dem Erschei­nungsbild der gekenn­zeich­neten Waren verschmelzen und grund­sätzlich nicht als Mittel zur Identi­fi­zierung der betrieb­lichen Herkunft verwendet werden (vgl. Urteil Orange Einfärbung des Zehen­be­reichs einer Socke, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 26 und die dort angeführte Recht­spre­chung). Das Gleiche gilt für das glänzende oder matte Erschei­nungsbild einer Marke.

Soweit eine klagende Partei darüber hinaus entgegen der auf die allge­meine praktische Erfahrung mit der Vermarktung von Massen­kon­sum­gütern gestützten Beurteilung der Beschwer­de­kammer geltend macht, dass die Anmel­de­marke Unter­schei­dungs­kraft besitze, ist es, weil sie dazu wegen ihrer genauen Markt­kenntnis wesentlich besser in der Lage ist, ihre Sache, durch konkrete und fundierte Angaben darzu­legen, dass die Anmel­de­marke unter­schei­dungs­kräftig ist (vgl. Urteil Orange Einfärbung des Zehen­be­reichs einer Socke, oben in Rn. 17 angeführt, Rn. 43 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Im vorlie­genden Fall ist zunächst zu klären, ob die Anmel­de­marke mit dem Erschei­nungsbild der gekenn­zeich­neten Waren verschmilzt.

Insoweit ist die Anmel­de­marke, wie in der Anmeldung beschrieben, in dem Sinne eine „Positi­ons­marke“, als die Klägerin Schutz für ein recht­eckiges, längliches Stoff­fähnchen beansprucht, welches durch einen glänzenden oder matten, runden Metall­knopf im mittleren Bereich des Ohrs eines belie­bigen Stoff­tiers, das Ohren aufweist, angebracht ist. Der Gegen­stand des begehrten Schutzes ist daher weder die konkrete bildliche Darstellung der Marke, wie sie beispielhaft in der Anmeldung erscheint, noch ein recht­eckiges, längliches Stoff­fähnchen zusammen mit einem glänzenden oder matten, runden Metall­knopf als solche, sondern allein die Anbringung dieses Fähnchens mittels eines Knopfes, wie oben beschrieben, an einem genau bestimmten Teil der betref­fenden Waren.

Wie die Beschwer­de­kammer im Wesent­lichen ausge­führt hat (Rn. 18 und 22 der angefoch­tenen Entscheidung), führt die feste Verbindung eines Stoff­fähn­chens mit dem mittleren Bereich des Ohrs eines Stoff­tiers mittels eines Metall­knopfs per se dazu, dass die Anmel­de­marke mit dem Erschei­nungsbild der gekenn­zeich­neten Waren verschmilzt.

Außerdem gäbe es zum einen aufgrund der beson­deren Eigen­schaften von „Positi­ons­marken“ die Anmel­de­marke, die eine „Positi­ons­marke“ ist, ohne die feste Verbindung des Knopfes und des Fähnchens mit der genau bestimmten Stelle der gekenn­zeich­neten Waren nicht. Sie verschmilzt somit zwangs­läufig mit dem Erschei­nungsbild dieser Waren.

Zum anderen hat die Beschwer­de­kammer in Rn. 20 der angefoch­tenen Entscheidung zutreffend festge­stellt, dass es sich bei Knöpfen und kleinen Schildern um für Stoff­tiere übliche Gestal­tungs­ele­mente handele. Mit ihrer Verwendung für die Darstellung der Augen, als Hinweis auf den Preis der Waren, Angaben zur Reinigung oder den Namen des Herstellers wurden lediglich besonders bekannte Beispiele angeführt. Die Klägerin räumt zudem ein, dass Knöpfe häufig auf der Kleidung von Stoff­tieren angebracht seien und dass Hinweis­schilder an ihnen befestigt sein könnten. Daraus folgt, dass am Ohr der gekenn­zeich­neten Waren befes­tigte Fähnchen und Knöpfe angesichts der in den Rn. 23 und 28 der angefoch­tenen Entscheidung konsta­tierten enormen Vielfalt bei Stoff­tieren, ihrer großen Design­vielfalt und zahlloser Unter­schiede in ihrer Gestaltung mögliche Erschei­nungs­bilder dieser Waren darstellen, unabhängig davon, ob sie zusammen an ihnen befestigt sind.

Da die Anmel­de­marke demnach mit möglichen Erschei­nungs­bildern der gekenn­zeich­neten Waren verschmilzt, ist weiter zu prüfen, ob sie erheblich von der Norm oder der Üblichkeit der Branche abweicht.

Hierzu genügt erstens, wie sich im Wesent­lichen aus den Rn. 20, 23 und 28 der angefoch­tenen Entscheidung ergibt, die Feststellung, dass es sich bei Fähnchen und Knöpfen um für Stoff­tier­fi­guren übliche Gestal­tungs­ele­mente handelt. Die Klägerin räumt selbst ein, dass Knöpfe häufig die Augen von Stoff­tieren darstellten und auf ihrer Kleidung angebracht seien. Sie bestätigt auch, dass Fähnchen mit Verbrau­cher­infor­ma­tionen an den gekenn­zeich­neten Waren befestigt sein können. Die Verbraucher sind ihrer­seits an eine sehr große Vielfalt dieser Waren, ihrer Designs und ihrer möglichen Gestal­tungen gewöhnt. Daraus folgt, dass die feste Verbindung eines Stoff­fähn­chens mit dem mittleren Bereich des Ohrs eines Stoff­tiers mittels eines Metall­knopfs keineswegs als außer­ge­wöhnlich, d. h. als erheblich von der Norm oder der Üblichkeit der Branche abwei­chend, angesehen werden kann. Etwaige Abwei­chungen von der Norm oder der Üblichkeit der Branche oder auch den gängigsten Gestal­tungen der gekenn­zeich­neten Waren sind nicht hinrei­chend charak­te­ris­tisch oder kennzeichnend, um der Anmel­de­marke ein Mindestmaß an Unter­schei­dungs­kraft zu verleihen. Sie würden von den maßgeb­lichen Verkehrs­kreisen vielmehr als eine übliche Gestaltung nicht entfern­barer Fähnchen, die sich an jeder belie­bigen Stelle von Stoff­tieren befinden können, oder als origi­nelle Form der Verzierung wahrge­nommen. Sie werden daher von den maßgeb­lichen Verkehrs­kreisen nicht als Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft der Waren wahrge­nommen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 28. September 2010, Rosenruist/HABM [Darstellung zweier Kurven auf einer Hosen­tasche], T‑388/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 26).

Zweitens wird dieses Ergebnis durch den sehr einfachen Charakter der Anmel­de­marke bestätigt.

Im vorlie­genden Fall handelt es sich zum einen bei der recht­eckigen Form des Fähnchens und der runden Form des Knopfes um einfache geome­trische Formen, die sich in keiner Weise von den Normen oder der Üblichkeit der Branche abheben. Auch wenn das Fähnchen mittels eines Knopfes an einem genau bestimmten Teil der in Rede stehenden Waren, hier den Ohren, angebracht ist, vermag diese gewöhn­liche Kombi­nation zum anderen bei einem normal infor­mierten, angemessen aufmerk­samen und verstän­digen Durch­schnitts­ver­braucher, der mit den betref­fenden Waren keine besondere Erfahrung hat, nicht den Eindruck hervor­zu­rufen, dass es sich um einen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft der Waren handelt (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 14. September 2009, Lange Uhren/HABM [Geome­trische Felder auf dem Ziffern­blatt einer Uhr], T‑152/07, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 96 bis 98). Daher wird die Anmel­de­marke keine Unter­scheidung der fraglichen Waren von konkur­rie­renden Waren ermög­lichen (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 29. September 2009, The Smiley Company/HABM [Darstellung eines halben Smileys], T‑139/08, Slg. 2009, II‑3535, Rn. 31).

Drittens ist zum Vorbringen der Klägerin, sie sei der einzige Hersteller, der ein recht­eckiges, längliches Stoff­fähnchen mittels eines glänzenden oder matten, runden Metall­knopfs im mittleren Bereich des Ohrs von Stoff­tieren anbringe, festzu­stellen, dass Neuheit oder Origi­na­lität für die Beurteilung der Unter­schei­dungs­kraft einer Marke keine maßgeb­lichen Kriterien sind, so dass es für die Eintra­gungs­fä­higkeit einer Marke nicht genügt, dass sie originell ist; sie muss sich vielmehr wesentlich von den handels­üb­lichen Grund­formen der betref­fenden Ware abheben und darf nicht nur als bloße Variante dieser Formen erscheinen (vgl. Urteil Geome­trische Felder auf dem Ziffern­blatt einer Uhr, oben in Rn. 31 angeführt, Rn. 71 und die dort angeführte Recht­spre­chung). Darüber hinaus braucht nicht nachge­wiesen zu werden, dass die Form im Verkehr üblich ist, um die fehlende Unter­schei­dungs­kraft der Anmel­de­marke zu belegen (Urteil des Gerichts vom 13. Juli 2011, Evonik Industries/HABM [Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur], T‑499/09, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 30).

Wie sich im Wesent­lichen aus den vorste­henden Rn. 29 bis 31 ergibt, stellen Fähnchen und Knöpfe jedoch zum einen für Stoff­tiere übliche Gestal­tungs­ele­mente dar, und zum anderen sind die Verbraucher an eine sehr große Vielfalt dieser Waren, ihrer Designs und ihrer möglichen Gestal­tungen gewöhnt. Ihre Anbringung am Ohr, durch die faktisch eine gewöhn­liche Kombi­nation entsteht, die von den Verkehrs­kreisen als dekora­tives oder auch funktio­nales (siehe unten, Rn. 35 bis 42) Element wahrge­nommen werden wird, kann keineswegs als außer­ge­wöhnlich, d. h. als erheblich von der Norm oder der Üblichkeit dieser Branche abwei­chend, angesehen werden. Diese Gestaltung wird von den Verbrau­chern lediglich als eine Variante der möglichen Anbringung des Fähnchens und des Knopfes an anderen Teilen derar­tiger Waren oder auch als Variante etwaiger anderer an den Ohren angebrachter Verzie­rungen wahrge­nommen werden. Deshalb können die angespro­chenen Verkehrs­kreise darin keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft sehen.

Auch wenn die Klägerin der einzige Hersteller sein mag, der ein recht­eckiges, längliches Stoff­fähnchen mittels eines glänzenden oder matten, runden Metall­knopfs im mittleren Bereich des Ohrs von Stoff­tieren anbringt, wirkt sich dieser Umstand somit nicht auf die Entscheidung des vorlie­genden Rechts­streits aus.

Viertens ergeben sich die fehlende Unter­schei­dungs­kraft der Anmel­de­marke sowie die unerheb­liche Abwei­chung der Gestaltung der Anmel­de­marke von der Norm oder der Üblichkeit der Branche auch daraus, dass der einfache Charakter der Befes­tigung eines länglichen, recht­eckigen Stoff­fähn­chens mittels eines glänzenden oder matten, runden Metall­knopfs bei den angespro­chenen Verkehrs­kreisen im Kontext einer sehr großen Vielfalt dieser Waren, ihrer Designs und ihrer möglichen Gestal­tungen den Eindruck hervorruft, dass diese beiden Bestand­teile an den betref­fenden Waren nicht zur Bezeichnung ihrer betrieb­lichen Herkunft angebracht sind, sondern zu rein dekora­tiven und/oder funktio­nalen Zwecken.

Speziell zum funktio­nalen Charakter der Anmel­de­marke hat die Beschwer­de­kammer in den Rn. 16 und 30 der angefoch­tenen Entscheidung ausge­führt, dass die maßgeb­lichen Verkehrs­kreise in dem Zeichen ein Schild im Ohr eines Stoff­tiers, welches etwa den Preis der Ware, Reini­gungs­hin­weise oder den Namen des Herstellers tragen könnte, oder eine Diebstahl­si­cherung erkennen würden und keinen Herkunftshinweis.

Dieser Beurteilung ist mit Ausnahme der Feststellung, dass die Anmel­de­marke als Preis­schild wahrge­nommen werden könnte, zuzustimmen. Wie die Klägerin geltend macht, muss ein Preis­schild leicht entfernt werden können, da es dem Verbraucher nicht erwünscht sein wird, dass der Preis dauerhaft auf dem Stofftier angebracht ist. Dadurch wird jedoch nicht in Frage gestellt, dass ein Hersteller mögli­cher­weise möchte, dass ein Schild mit weiteren Infor­ma­tionen über die Produkte, etwa Angaben zum Material, Reini­gungs­hin­weise, den Marken­namen, die CE-Kennzeichnung oder auch einen Slogan, dauerhaft an den Waren befestigt ist.

Insoweit können der funktionale Charakter der Anmel­de­marke sowie das Fehlen einer erheb­lichen Abwei­chung der Marken­ge­staltung von der Norm oder der Üblichkeit der Branche nicht durch das Vorbringen der Klägerin in Frage gestellt werden, dass Knöpfe, wie sie Bestandteil der Anmel­de­marke seien, nicht zur Befes­tigung von Schildern verwendet würden oder verwendet werden könnten, da das Schild wegen seiner Befes­tigung am Stofftier mittels eines solchen Knopfes nicht entfernt werden könne, ohne die in Rede stehende Ware zu beschädigen.

Erstens ist daran zu erinnern, dass nicht nachge­wiesen zu werden braucht, dass die Form im Verkehr üblich ist, um die fehlende Unter­schei­dungs­kraft der Anmel­de­marke zu belegen (Urteil Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur, oben in Rn. 32 angeführt, Rn. 30).

Zweitens ist keineswegs dargetan, dass Schilder nicht mittels Metall­knöpfen an Stoff­tieren befestigt werden oder befestigt werden können. Vielmehr kann ein Hersteller, wenn das Schild dauerhaft am Stofftier angebracht sein soll, durchaus eine Fixierung durch einen Metall­knopf einer Fixierung durch eine Naht vorziehen.

Drittens genügt der Umstand, dass aus den in den Anlagen K5 bis K8 sowie in den Anlagen B1 und B2 vorge­legten Fotografien nicht ersichtlich ist, dass zur Fixierung der Schilder Metall­knöpfe verwendet werden, nicht, um die Relevanz des fraglichen Vorbringens der Klägerin zu belegen. Da die Fotografien kommer­zi­ellen Charakter haben, können dadurch bewusst andere Teile der Stoff­tiere hervor­ge­hoben werden als die, an denen Infor­ma­tionen für die Verbraucher angebracht sind.

Der funktionale Charakter der Anmel­de­marke wird auch durch die Fotografie eines der Produkte der Klägerin in Rn. 21 der Klage­schrift bestätigt, die einen Teddy­bären zeigt, an dessen linkem Ohr sich ein Schild mit dem Hinweis auf den Marken­namen dieses Produkts befindet. Das Gleiche gilt für die Fotografie und die Inter­net­seite in Rn. 20 der Klage­be­ant­wortung des HABM, wo es dem Vorbringen der Klägerin entge­gen­tritt, dass Schilder, die Bestand­teile der Anmel­de­marke seien, keine Infor­ma­tionen für die Verbraucher enthielten. Auf der Vorder­seite dieser Schilder sind der Markenname und der Slogan „Knopf im Ohr“ aufge­druckt. Auf der Rückseite sind Infor­ma­tionen zur Materi­al­zu­sam­men­setzung der Produkte, die CE‑Kennzeichnung sowie Hinweise zur limitierten Auflage des Produkts zu finden. Folglich können Schilder, wie sie Bestandteil der Anmel­de­marke sind, unter normalen Vermark­tungs­be­din­gungen von den Herstellern der gekenn­zeich­neten Waren als Träger für den Aufdruck diverser Verbrau­cher­infor­ma­tionen verwendet werden. Somit ist das Vorbringen der Klägerin, die angespro­chenen Verkehrs­kreise erwar­teten an dieser Stelle kein Schild mit Infor­ma­tionen, unbegründet.

Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin, dass der Aufdruck des Marken­namens auf dem angemel­deten Zeichen seine Unter­schei­dungs­kraft verstärke, zurück­zu­weisen, da der Markenname in der Anmeldung nicht auftaucht.

Daher ist festzu­stellen, dass die Anmel­de­marke nicht das nach Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009 erfor­der­liche Mindestmaß an Unter­schei­dungs­kraft aufweist.

Schließlich wird dieses Ergebnis auch durch keines der anderen von der Klägerin vorge­brachten Argumente in Frage gestellt.

Erstens ist die Klägerin der Ansicht, die Feststellung der Beschwer­de­kammer in Rn. 21 der angefoch­tenen Entscheidung, wonach aus der Marken­an­meldung nicht hervorgehe, dass das fragliche Fähnchen und der fragliche Knopf aus einem anderen Material bestünden als das Stofftier selbst, so dass dieser Umstand nicht berück­sichtigt werden könne, treffe nicht zu.

Hierzu geht aus der Beschreibung der Anmel­de­marke, deren Wortlaut die Beschwer­de­kammer nicht außer Acht lassen darf (vgl. in diesem Sinne Urteil Geome­trische Felder auf dem Ziffern­blatt einer Uhr, oben in Rn. 31 angeführt, Rn. 88), hervor, dass sie aus einem recht­eckigen, länglichen Stoff­fähnchen besteht, das mittels eines glänzenden oder matten, runden Metall­knopfs im mittleren Bereich des Ohrs eines Stoff­tiers angebracht ist. Es ist aber allgemein bekannt, dass die zur Herstellung von Fähnchen verwen­deten Stoffe sowie das Metall, aus dem der in Rede stehende Knopf herge­stellt ist, einer­seits und Plüsch anderer­seits verschiedene Materialien sind und ein unter­schied­liches äußeres Erschei­nungsbild haben.

Auch wenn die fragliche Beanstandung begründet ist, kann sie aber nicht zur Rechts­wid­rigkeit der angefoch­tenen Entscheidung führen. Wie das HABM zu Recht geltend macht, spielen die in Rede stehenden Materialien nämlich bei der Beurteilung der Unter­schei­dungs­kraft der Anmel­de­marke keine Rolle. Ein glänzender oder matter, am Ohr eines Stoff­tiers befes­tigter Metall­knopf wird von den betrof­fenen Verkehrs­kreisen in Bezug auf seine Eignung zur Bezeichnung der betrieb­lichen Herkunft der in Rede stehenden Waren nicht anders wahrge­nommen werden als ein Knopf aus Glas, aus Plastik oder aus einem anderen Material. Die Wahl des Materials für den Knopf und das Fähnchen wird lediglich als Wahl rein dekora­tiver oder wegen des funktio­nalen Charakters der Anmel­de­marke auch techni­scher Art wahrge­nommen werden.

Zweitens macht die Klägerin geltend, durch das Fähnchen, das mittels des Knopfes nur am linken Ohr der Stoff­tiere angebracht sei, entstehe eine asymme­trische Wirkung, die geeignet sei, der Anmel­de­marke ein atypi­sches Erschei­nungsbild zu verleihen.

Hierzu genügt die Feststellung, dass das Fähnchen und der Knopf in der Abbildung der Marke zwar nur im linken Ohr des Stoff­tiers erscheinen, doch geht aus der Beschreibung der Anmel­de­marke keineswegs hervor, dass sich der begehrte Schutz nur auf ein Ohr bezieht oder dass der Knopf zwangs­läufig am linken Ohr befestigt ist. Selbst wenn in der Anmeldung klarge­stellt würde, dass der Schutz nur für die Anbringung des Fähnchens und des Knopfes am linken Ohr beansprucht wird, könnte dadurch jeden­falls nicht die oben in den Rn. 29 bis 43 vorge­nommene Analyse in Frage gestellt werden. Die dadurch entste­hende Asymmetrie weicht nicht erheblich von den Normen oder der Üblichkeit der betref­fenden Branche ab und dürfte von den Verbrau­chern nicht als Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft der in Rede stehenden Waren wahrge­nommen werden, sondern als rein dekora­tives oder funktio­nales Element. Aus der asymme­tri­schen Positio­nierung gewisser Bestand­teile einer bestimmten Ware kann sich nämlich durchaus eine dekorative Wirkung ergeben. Es ist auch üblich, dass Verbrau­cher­infor­ma­tionen nur auf einer Seite eines solchen Produkts und nicht symme­trisch angebracht sind.

Drittens ist auch das Vorbringen der Klägerin unbegründet, der in Rede stehende Knopf werde von den maßgeb­lichen Verkehrs­kreisen nicht als Ohrring wahrge­nommen werden, da seine Anbringung im mittleren Bereich eines Stoff­tie­rohrs atypisch sei. Wie sich im Wesent­lichen aus den vorste­henden Rn. 29 bis 43 ergibt, sind zum einen Fähnchen und Knöpfe für Stoff­tiere übliche Gestal­tungs­ele­mente, und zum anderen sind die Verbraucher an eine sehr große Vielfalt dieser Waren, ihrer Designs und ihrer möglichen Gestal­tungen gewöhnt. Ihre Befes­tigung am Ohr oder einem anderen Teil solcher Waren, durch die faktisch eine gewöhn­liche Kombi­nation entsteht, die von den Verkehrs­kreisen als dekora­tives oder auch funktio­nales Element wahrge­nommen werden wird, kann keineswegs als außer­ge­wöhnlich, d. h. als erheblich von der Norm oder der Üblichkeit der Branche abwei­chend, angesehen werden. Diese Gestaltung wird von den Verbrau­chern lediglich als eine Variante der möglichen Befes­ti­gungen des Fähnchens und des Knopfes an anderen Teilen dieser Waren oder auch als eine Variante etwaiger an den Ohren angebrachter Verzie­rungen, die keine Ohrringe sind, wahrge­nommen werden. Daher können die angespro­chenen Verkehrs­kreise darin keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft sehen.

Viertens soll sich der atypische Charakter der Platzierung des Fähnchens am Ohr des Stoff­tiers daraus ergeben, dass Etiketten oder dekorative Knöpfe, die bei einem Stofftier als Gestal­tungs­ele­mente verwendet würden, regel­mäßig auf den Kleidungs­stücken des Stoff­tiers angebracht seien, nicht aber am Stofftier selbst und insbe­sondere nicht an seinem Ohr.

Insoweit sind Fähnchen und Knöpfe, wie sich im Wesent­lichen aus den vorste­henden Rn. 29 bis 43 ergibt, zum einen für Stoff­tiere übliche Gestal­tungs­ele­mente, und zum anderen sind die Verbraucher an eine sehr große Vielfalt dieser Waren, ihrer Designs und ihrer möglichen Gestal­tungen gewöhnt. Ihre Anbringung unmit­telbar am Stofftier selbst, einschließlich seines Ohrs, kann bei den betref­fenden Waren nicht zu einem atypi­schen Gestal­tungs­element führen. Diese Gestaltung wird von den Verbrau­chern lediglich als eine Variante möglicher Befes­ti­gungen des Fähnchens und des Knopfes an anderen Teilen dieser Waren oder auch als eine Variante etwaiger anderer an den Ohren angebrachter Verzie­rungen wahrge­nommen werden. Deshalb können die angespro­chenen Verkehrs­kreise darin keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft sehen. Darüber hinaus braucht, wie bereits ausge­führt, nicht nachge­wiesen zu werden, dass die Form im Verkehr üblich ist, um die fehlende Unter­schei­dungs­kraft der Anmel­de­marke zu belegen (Urteil Auf einer Seite nach außen gewölbtes Rechteck in Purpur, oben in Rn. 32 angeführt, Rn. 30).

Fünftens und letztens tritt die Klägerin dem Vorbringen des HABM entgegen, dass Etiketten, Verzie­rungen, Schlaufen, Schleifen, Ringe oder Sticke­reien an einem oder beiden Ohren typische Gestal­tungs­ele­mente von Stoff­tieren seien. Auf der Grundlage der von ihr in den Anlagen K5 bis K8 vorge­legten Unter­lagen macht sie geltend, dass Stoff­tiere mit Verzie­rungen an den Ohren eher die Ausnahme seien.

Hierzu genügt die Feststellung, dass Stoff­tiere mit Etiketten oder jeder Art von Verzie­rungen an den Ohren auf dem Markt, auf dem eine sehr große Gestal­tungs­vielfalt dieser Waren darge­boten wird, zwar in der Minderzahl sein mögen, doch ist es, wie sowohl die in den Anlagen B1 und B2 als auch die in den Anlagen K5 bis K8 vorge­legten Unter­lagen zeigen, nach den Gepflo­gen­heiten in der betref­fenden Branche keineswegs unüblich, solche Elemente an den Ohren der gekenn­zeich­neten Waren anzubringen. Dies ist der Fall bei den Produkten TY 36081, TY 3229, TY 7136034, Aurora 00721A oder Heunec 752474, um nur dieje­nigen als Beispiele anzuführen, von denen die Klägerin Fotografien einge­reicht hat (vgl. in diesem Sinne Urteil Form eines Hasen aus Schokolade mit rotem Band, oben in Rn. 18 angeführt, Rn. 38 und 39). Die Anmel­de­marke wird von den maßgeb­lichen Verkehrs­kreisen vielmehr als eine mögliche Gestaltung nicht entfern­barer Fähnchen wahrge­nommen werden, die sich an jeder belie­bigen Stelle von Stoff­tieren befinden können, oder als eine origi­nelle Form der Verzierung. Sie wird deshalb von den maßgeb­lichen Verkehrs­kreisen nicht als Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft der Waren wahrge­nommen werden.

Nach alledem ist der Antrag auf Aufhebung der angefoch­tenen Entscheidung als unbegründet zurück­zu­weisen und die Klage insgesamt abzuweisen, ohne dass über die Zuläs­sigkeit des zweiten Antrags der Klägerin, die Zurück­weisung der Marken­an­meldung aufzu­heben, entschieden zu werden braucht (vgl. in diesem Sinne Urteil des Gerichts vom 8. Juli 2009, Mineral­brunnen Rhön-Sprudel Egon Schindel/HABM – Schwarzbräu [Alaska], T‑226/08, nicht in der amtlichen Sammlung veröf­fent­licht, Rn. 41).

 Kosten

Nach Art. 87 § 2 der Verfah­rens­ordnung des Gerichts ist die unter­lie­gende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verur­teilen. Da die Klägerin unter­legen ist, sind ihr gemäß dem Antrag des HABM die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Fünfte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Margarete Steiff GmbH trägt die Kosten.