Nature´s Menü ./. nature:menu

wegen Markenverletzung hat die 9. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 18.09.2012 für R e c h t erkannt:

1.Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „NATURE’S MENÜ” für Katzennahrung zu verwenden, soweit dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:

a)

 naturesMenu1

und/oder

 NuteresMenu2

b) insbesondere es zu unterlassen, das vorgenannte Zeichen auf den vorgenannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorgenannten Zeichen die vorgenannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, oder das vorgenannte Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,

2. Für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung wird der Beklagten Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten oder ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 € angedroht; an die Stelle des Ordnungsgeldes tritt bei Nichtbeitreibbarkeit Ordnungshaft. Ordnungshaft ist zu vollziehen an den Geschäftsführern der Komplementärinder Beklagten.

3. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft zu geben und Rechenschaft zu legen über die Herkunft und den Vertriebsweg der in Ziffer 1. genannten Waren, insbesondere Angaben zu machen über

  • Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der genannten Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden,
  • die Gestehungskosten, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kostenfaktoren, und dem erzielten Gewinn und
  • die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

4. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin 2.100,50 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.03.2012 zu zahlen.

5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den unter Ziffer 1. begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

6. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

7. Die Widerklage wird abgewiesen.

8. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

9. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und im Übrigen gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

 Streitwert: Wertstufe bis 230.000,00 €.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche wegen angeblicher Verletzung einer Gemeinschaftsmarke geltend. Bei den Parteien handelt es sich um Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs und der Herstellung von Tiernahrung. Die Betriebsanlagen und der Sitz der Klägerin befinden sich im Vereinigten Königreich. Die Klägerin vertreibt ihre Produkte europaweit, auch in Deutschland, und in außereuropäischen Gebieten. Die Klägerin ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. # „natures:menu“, eingetragen am 12.12.2007 für die Warenklasse 31 (Tierfutter; Futter für Haustiere; Zusatzstoffe für Tierfutter; Leckerbissen für Haustiere in Form von Futter; Futterkekse; Futter auf Fleisch und Gemüsebasis für Tiere, Vögel und Fische) Registerauszug gemäß Anlage K 1. Die Gestaltung der Marke ergibt sich aus nachfolgender Abbildung:

maturs_menu3

Im Jahr 2008 und in den Folgejahren stellte die Klägerin ihre Produkte unter dem Zeichen „natures:menu“ auf der Deutschen Messe „Interzoo“ aus. Die Produkte wurden in Deutschland über die Ladenkette für Tiernahrung „Fressnapf“ vertrieben.

Bei einer Messe im Jahr 2011 kam es zu einem Kontakt zwischen der Beklagten und der Klägerin. Die Beklagte bietet Katzenfutter an unter der Bezeichnung „NATURE`S MENÜ“ (Anlage K 27). Diese Produkte werden über den Onlineshop www.fressnapf.de auch in Luxemburg ausgeliefert. Am 27.10.2011 beantragte die Beklagte beim Deutschen Patent und Markenamt (DPMA) die Anmeldung der Wortmarke „NATURE`S MENÜ“ (Anlage K 16).

Nachdem das DPMA mit Bescheid vom 13.03.2012 (Anlage ES 1) mitgeteilt hatte, dass mit einer Zurückweisung der Anmeldung zu rechnen sei, weil der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle, ist die Markenanmeldung mit Beschluss des DPMA vom 21.03.2012 (Anlage ES 2) zurückgewiesen worden.

Mit Schreiben vom 19.10.2011 wurde die Beklagte durch englische Anwälte, die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin (Anlage K 17)eingeschaltet worden waren, abgemahnt. Diese Abmahnung blieb erfolglos.

Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnung „NATURE`S MENÜ“ durch die Beklagte ihre Kennzeichenrechte verletzt. Aufgrund der Warenidentität, des identischen Begriffsinhalts und der klanglichen Übereinstimmungen bestehe eine Verwechselungsgefahr. Bei der Berechnung der Abmahnkosten habe die Klägerin für die Tätigkeit des hiesigen Prozessbevollmächtigten, des mitwirkenden Patentanwalts und des eingeschalteten Verkehrsanwalts in England jeweils eine 0,65 Gebühr nach einem Streitwert von 150.000,00 €, mithin 3 x 1.030,25 € nebst 3 x 20,00 € Kostenpauschale angesetzt.

Im Hinblick auf die rechtskräftige Zurückweisung der Markenanmeldung durch die Beklagte hat die Klägerin ihren ursprünglichen Antrag zu II. (Einwilligung in die Rücknahme der Markenanmeldung 302011058504.0) für erledigt erklärt und beantragt insoweit, der Beklagten die Kosten aufzuerlegen.

Im Übrigen beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft hinsichtlich der Be5 klagten an ihrem jeweiligen Geschäftsführer zu vollstrecken ist, zu unterlassen,im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen „NATURE’S MENÜ” für Katzennahrung zu verwenden, soweit dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:

a)

naturesMenu1

und/oder

NuteresMenu2

b) insbesondere es zu unterlassen, das vorgenannte Zeichen auf den vorgenannten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorgenannten Zeichen die vorgenannten Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, oder das vorgenannte Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,

2. der Klägerin Auskunft zu geben und Rechenschaft zu legen über die Herkunft und den Vertriebsweg der in Ziffer I. 1. genannten Waren, insbesondere Angaben zu machen über

  • Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der genannten Waren sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren,
  • die Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Waren sowie über die Preise, die für die betreffenden Waren bezahlt wurden,
  • die Gestehungskosten, aufgeschlüsselt nach den einzelnen Kostenfaktoren, und dem erzielten Gewinn und
  • die betriebene Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreiterungszeitraum und Verbreiterungsgebiet,

II. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin EUR 3.150,75 zuzüglich 5 Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeitzu zahlen,

III. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr aus den unter Ziffer I. 1. begangenen Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung der Klägerin angeschlossen und beantragt insoweit, der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

Im Übrigen beantragt die Beklagte, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass das klägerische Zeichen rein beschreibend und daher nicht schutzfähig sei. Der beschreibende Charakter sei auch bei der Markenanmeldung durch die Beklagte bestätigt worden indem die Anmeldung wegen des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft vom DPMA zurückgewiesen worden sei. Sowohl das englische Wort „Nature“ als auch das englische Wort „Menu“ seien für Futtermittel glatt beschreibend und daher nicht unterscheidungskräftig.

Soweit die Unterscheidungskraft aufgrund des angefügten PluralS und der grafischen Darstellung, insbesondere durch den Doppelpunkt, gegeben sei, bestehe jedenfalls mit dem angegriffenen Zeichen der Beklagten keine Verwechslungsgefahr. Denn dort sei lediglich ein GenitivS an „NATURE“ angefügt worden und das angegriffene Zeichen verfüge auch nicht über die Doppelpunkte. Den Grundsätzen der Entscheidung des BGH (I ZR 100/10pjur/pure) sei zu entnehmen, dass den hier in Frage stehenden Wortbestandteilen (Nature und Menu) keine Unterscheidungskraft beizumessen sei, weil diese glatt beschreibend seien.

Die Beklagte trägt vor, dass ihr gegen die Klägerin ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.744,00 € (1,5 Gebühr 2.724,00 € + 20,00 € Pauschale)wegen einer unberechtigten Abmahnung zustehe. Im Wege der Widerklage beantragt die Beklagte, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 2.744,00 € zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.09.2012 (Bl. 89  91 d.A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist größtenteils begründet. Die Widerklage ist unbegründet.

 Das angerufene Gericht ist als Gemeinschaftsmarkengericht gemäß Artikel 97 Abs. 1, 95 Abs. 2 GMV zuständig. Der Sitz der Beklagten ist in Verden und somit im Land Niedersachsen, dem Zuständigkeitsbereich des Gerichts,gelegen.

1. Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte gemäß Artikel 102 GMV i.V.m. Artikel 14 und Artikel 9 Abs. 1 S. 1 GMV zu. 8

a)    Unstreitig ist die Klägerin als Inhaberin der Gemeinschaftswortbildmarke „natures:menu“ aktivlegitimiert. Die Marke steht auch in Kraft. Soweit die Beklagte die Schutzfähigkeit der klägerischen Marke wegen fehlender Unterscheidungskraft in Frage stellt und insoweit ein absolutes Schutzhindernis gemäß Artikel 7 b) GMV i.V.m. Artikel 3 b) MarkenRiL vorliegen könnte, ist dieser Einwand von dem angerufenen Gericht nicht zu prüfen. Gemäß Artikel 99 GMV ist von der Rechtsgültigkeit der klägerischen Gemeinschaftsmarke auszugehen (vgl. dazu Eisenführ, Schennen; Gemeinschaftsmarkenverordnung, 3. Aufl., Artikel 99 Rd. 2. Lediglich für den Fall, dass die Beklagte im Wege der Widerklage gemäß Artikel 100 GMV auf Erklärung des Verfalls oder der Nichtigkeit klagt, könnte die Beklagte mit dem Einwand der Nichtigkeit gemäß Artikel 52 GMV (dort geregelt in Abs.1 a)) wegen Schutzunfähigkeitgehört werden. Da die Beklagte unstreitig keine Widerklage erhoben hat, ist ihr dieser Einwand verwehrt. Die Rechtsgültigkeit der Gemeinschaftsmarke ist nicht von Amts wegen zu prüfen (Eisenführ, Schennen; Gemeinschaftsmarkenverordnung, 3. Aufl., Artikel 99, Rd. 2; OGH Wien, Beschluss vom 30.11.20044 Ob 239/04G abgedruckt in BeckRS 2012, 80258).

b)    Zwischen dem klägerischen Zeichen „natures:menu“ und dem angegriffenen Zeichen „NATURE`S MENÜ“ besteht Verwechselungsgefahr. Das ausschließliche Recht gemäß Artikel 9 GMV gewährt dem Inhaber einer Gemeinschaftsmarke es, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der Ähnlichkeit oder Identität des Zeichens mit der Gemeinschaftsmarke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Gemeinschaftsmarke und das Zeichen erfasste Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht; dabei schließt die Gefahr von Verwechslungen die Gefahr ein, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird, Artikel 9 Abs. 1 lit.b GMV. Das Bestehen der Verwechselungsgefahr im Sinne von Artikel 9 Abs. 1, 2 lit.b GMV ist unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des konkreten Falls umfassend zu beurteilen und dabei insbesondere der Grad der Bekanntheit der Marke im Markt, die gedankliche Verbindung, die das beanstandete Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem beanstandeten Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen von Bedeutung sind (BGH GRUR 2011, 148Goldhase II; EuGH, GRUR 2006, 237Picasso/Picaro; BGH, GRUR 2009, 766 Rn. 26 Stofffähnchen).

Bei der Prüfung der Ähnlichkeit der Zeichen ist auf deren Gesamteindruck abzustellen; bei zusammengesetzten Zeichen sind dabei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigten (BGH, GRUR 2011, 148149/Goldhase II). Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt hier folgendes:

aa) Die Marke setzt sich zusammen aus einem Wortbestandteil, nämlich einer Kombination der englischen Worte „natures“ und „menu“, wobei die Wörter durch einen Doppelpunkt getrennt sind, und aus einem grafischen Bestandteil. Der grafische Bestandteil besteht in Form eines grünen Rechtecks, der den Wortbestandteil farblich hinterlegt. Bereits der Umstand, dass der grafische Bestandteil wegen seiner geringen Gestaltungswirkung – bloße farbliche Hinterlegung nicht dominant ist, lässt darauf schließen, dass dem Wortbestandteil ein gewisses Maß an Unterscheidungskraft beizumessen ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Wortbestandteil des klägerischen Zeichens „natures menü“ nicht rein beschreibend. Im Ansatz unzutreffend ist eine zergliedernde Betrachtung in der Weise wie sie von der Beklagten vorgenommen wird. Die Worte „nature“ und „menu“ sind nicht getrennt nach ihrem jeweiligen Sinngehalt zu betrachten, sondern maßgeblich ist die Wortkombination.

Daher gibt die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH (GRUR 2012, 1040Pjur/Pure), die sich mit der Frage beschäftigt, ob der Begriff „pure“ für Massageöle glatt beschreibend ist, für die hier zu entscheidende Frage der Unterscheidungskraft der Wortkombination wenig Aufschluss. Im vorliegenden Fall geht es jedoch um die Unterscheidungskraft einer Wortkombination. Für die Frage der Unterscheidungskraft ist es insoweit maßgeblich, ob sich ein beschreibender Gehalt einer Wortfolge nur in mehreren gedanklichen Schritten ermitteln lässt. Ist dieses der Fall rechtfertigt das nicht den Schluss, die Wortfolge habe für das Publikum einen auf der Hand liegenden beschreibenden Inhalt und es fehle ihr deshalb jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. MarkenG (BGH GRUR 2012, 270Link economy).

Hier ist es so, dass die gewählte Wortkombination zwar aus zwei–jeweils für sich gesehen beschreibenden Begriffen(nature= Natur und menu= Menü) besteht. Bei der Ermittlung des Bedeutungsgehalts ist die gedankliche Verbindung, die durch die Wortkombination entsteht, zu berücksichtigen. Ins Deutsche übersetzt heißt das so viel wie „Menü der Natur“. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird diese Wortkombination nicht verwendet und ist daher dem Publikum nicht geläufig. Das Publikum weist dieser Wortkombination keinen eindeutigen Bedeutungsgehalt im Sinne einer klar beschreibenden Angabe zu, insbesondere nicht im Hinblick auf die Ware, Tierfutter, für die die Marke eingetragen ist.

Durch die Kombination dieser beschreibenden Begriffe entstehen mehrere Interpretationsmöglichkeiten, was den Bedeutungsgehalt anbelangt. Es könnte sich um ein Essensprodukt mit natürlichen Zutaten handeln, es könnte aber auch eine Menüabfolge/Menükarte oder ein anderweitiges Naturproduktsein.Es ist auch nichts darüber ausgesagt, für wen das Produkt bestimmt ist. Insoweit sind mehrere Interpretationsweisen möglich und das spricht nach Ansicht der Kammer für eine hinreichende Unterscheidungskraft.

Auch die Mehrdeutigkeit und Interpretationsbedürftigkeit einer Wortfolge kann einen Anhaltspunkt für eine hinreichende Unterscheidungskraft bieten. Dabei dürfen die Anforderungen an die Eigenart im Rahmen der Bewertung nicht überspannt werden (BGH GRUR 2012, 270link economy).

Auch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (vgl. Urteil vom 28.6.2012Rechtssache C360/11, abgedr. in GRURInt 2012, 754) stellt ein Hervorrufen von Assoziationen oder eine solche Vermutung hinsichtlich der Merkmale der betroffenen Waren keinen unmittelbaren oder sofortigen Zusammenhang zwischen dem als Marke angemeldeten Zeichen und diesen Waren dar. Wird, wie hier, der Begriff „natura” als Zeichenelement verwendet, so weckt dies Vorstellung von etwas Natürlichem oder Umweltfreundlichem und lässt vermuten, dass einige der fraglichen Waren aus natürlichen Materialien gemacht sind, dass sie hautfreundlich sind oder dass das Verfahren ihrer Herstellung für die Natur ungefährlich ist. Insofern ist der Begriff in Bezug auf die relevanten Waren, wie elektrische Geräte, Metalle, Möbel, Haushaltsgeräte und Textilien, nicht beschreibend oder stellt keinen hinreichend unmittelbaren und konkreten Zusammenhang mit ihnen her (EuG a.a.O.)

Gestützt wird die Auffassung der Kammer, was die Unterscheidungskraft der Wortkombination des klägerischen Zeichens anbelangt, durch die Entscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM). In der Entscheidung des HABM vom 28.09.2010 (Anlage K 24) heißt es dazu auf S.5: „The word combinations have at least a minimum degree of distinctiveness“. Das bedeutet sinngemäß ins Deutsche übersetzt: „Die Wortkombinationen verfügen zumindest über ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft“.

bb) Unter Berücksichtigung dieser hinreichenden Unterscheidungskraft der Wortkombination des klägerischen Zeichens ist eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Es liegt eine Warenidentität vor. Das klägerische Zeichen ist für Tierfutter eingetragen (Warenklasse 31) und die Beklagte benutzt das streitgegenständliche Zeichen ebenfalls für den Verkauf von Tierfutter, hier Katzenfutter. Zwischen den Wortbestandteilen der klägerischen und dem angegriffenen Zeichen besteht eine klangliche Identität. Von der Aussprache her gibt es zwischen „natures:menu“ und „NATURE`S MENÜ“ nur insoweit einen Unterschied, dass bei einer deutschen Aussprache bei dem angegriffenen Zeichen das U mit einem Umlaut ausgesprochen werden würde.

Da es sich bei den sich gegenüberstehenden Zeichen in beiden Fällen offensichtlich um englischsprachige Wörter handelt(das ergibt sich bei dem angegriffenen Zeichen aus der Schreibweise des Wortes „NATURE`S), ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verbraucherdie englische Aussprache wählen. Bei einer englischen Aussprache besteht kein Unterschied, da es ein U-Umlaut im Englischen nicht gibt und daher wird das „Ü“ auch als U ausgesprochen. Bei der Aussprache wird das „GenitivS“ genauso ausgesprochen wie das „PluralS“ bei „natures“. Auch hinsichtlich der Begrifflichkeit besteht zumindest eine hochgradige Ähnlichkeit. Bei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der normal informierte angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher, auf den es hier ankommt, mit der unterschiedlichen Schreibweise keine andere Begrifflichkeit verbinden wird.

Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Zeichen eher flüchtig wahrgenommen werden und vom Verbrauchergrammatikalisch nicht differenziert betrachtet werden. Im Übrigen erschließt sich auch kein begrifflicher Unterschied wegen der anderweitigen Anordnung des Buchstaben „S“ an das Wort „nature“.Die unterschiedliche Schreibweise des Wortes Menü, einmal mit „u“ und einmal mit „ü“ am Ende stellt ebenfalls keinen wesentlichen Unterschied dar, da die Wortbedeutung gleich ist.

Die Anordnung des Doppelpunktes sowie die Gestaltung des Hintergrundes in Form eines grünen Rechtecks bei dem klägerischen Zeichen und der weitere grafische Bestandteil beim angegriffenen Zeichen in Form eines Blattes sind nicht geeignet eine Verwechselungsgefahr zu verneinen, weil diese Merkmale nicht dominierend sind für die Unterscheidungskraft.

c)    Die Beklagte benutzt das angegriffene Zeichen auch markenmäßig.

Eine markenmäßige Benutzung oder – was dem entspricht – eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnung im Rahmen des Produkt oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, GRUR 2012, 1040 pjur/pure;EuGH, Slg. 2002, IEUGHSLG Jahr 2002 Seite 10273Rdnrn. EUGHSLG Jahr 2002 Seite 10273 Randnummer 48ff. = GRUR 2003, GRUR Jahr2003 Seite 55– Arsenal FC; BGH, GRUR 2010, GRUR Jahr 2010 Seite 1103Rdnr. GRUR Jahr 2010 Seite 1103 Randnummer 25= WRP 2010, WRP Jahr 2010 Seite 1508– Pralinenform II).

Das ist hier der Fall, da die Beklagte das Zeichen „NATURE ́S MENÜ“ als Herkunftshinweis und nicht lediglich beschreibend benutzt. Dies ergibt sich aus den Anlagen K 14 und K 17. Dort findet sich oben auf der Verpackung die Marke der Beklagten „Schmusy“ und weiter unten in der Mitte der Verpackung in hervorgehobener Stellung das angegriffene Zeichen. Das angegriffene Zeichen wird als sogenannte Zweitmarke benutzt. Außerdem wird die Benutzung als Herkunftshinweis auch aus der Verbindung mit der Marke der Beklagten „Schmusy“ bei Verwendung der Bezeichnungen in Kombination „Schmusy Nature`s Menü“ deutlich.

In Abgrenzung dazu ist der Zusatz mit Huhn, Lachs etc., der sich auf den Verpackungen befindet, rein beschreibend.

d)    Da die Beklagte das Zeichen unstreitig nach wie vor benutzt, besteht Wiederholungsgefahr. Der Unterlassungsanspruch besteht in der gesamten Europäischen Union. Ein auf die Verletzung einer Gemeinschaftsmarke in einem Mitgliedstaat gestützter Unterlassungsanspruch besteht jedenfalls in der Regel für das gesamte Gebiet der Europäischen Gemeinschaft (BGH, Urteil vom 13.09.2007 I ZR 33/05 THE HOME STORE).2. Der Auskunftsanspruch folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 19 Abs. 1, 3 MarkenG. Da eine Markenverletzung durch die Beklagte vorliegt, ist sie der Klägerin zur Auskunft verpflichtet.3. Der Schadensersatzfeststellungsanspruch folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG.

Die Klägerin hat ein Feststellungsinteresse. Aufgrund der Markenverletzung durch die Beklagte besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Klägerin ein Schaden entstanden sein könnte. Es liegt ein Verschulden der Beklagten vor. Unstreitig hat die Beklagten von dem klägerischen Zeichen Kenntnis gehabt. Die 13Beklagtekann sich auch nicht darauf berufen, dass sie davon ausgegangen sei, das Zeichen sei rein beschreibend. Aufgrund der Eintragung der Gemeinschaftsmarke war von deren Schutzfähigkeit auszugehen.

4. Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten folgt aus Artikel 102 Abs. 2 GMV i.V.m. § 14 Abs. 6 MarkenG. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, dass die Verkehrsanwälte aus England eingeschaltet worden sind und eine Rechnung gestellt haben. Diese Rechnungen sind auch vorgelegt worden. Auch die Rechnungsbeträge sind unstreitig. Unstreitig sind auch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin tätig geworden. Von daher stehen der Klägerin eine 0,65 Gebühr für die Einschaltung des Verkehrsanwaltes, die aufgrund des Auslandsbezuges erforderlich war, und für den hiesigen Prozessbevollmächtigten zu.

Der Ansatz des Gegenstandswertes in Höhe von 150.000,00 € im Hinblick auf die Markenverletzung ist nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung der Kostenpauschale stehen der Klägerin 2 x 0,65 Gebühren nebst 2 x 20,00 € Kostenpauschale zu, mithin 2.100,50 €.

Hingegen sind die für den Patentanwalt geltend gemachten Kosten in Höhe von 1.030,25 € nebst 20,00 € Kostenpauschale nicht erstattungsfähig. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Einschaltung eines Patentanwaltes erforderlich war. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Kosten eines Patentanwalts bei vorgerichtlicher Tätigkeit nur dann erstattungsfähig, wenn der Anspruchsteller darlegt und nachweist, dass die Mitwirkung des Patentanwalts erforderlich war (BGH , GRUR 2012, 756 Kosten des Patentanwalts III).

Dieser Darlegungslast ist die Klägerin in ihrem Vortrag nicht nachgekommen. Es ergibt sich aus dem Vortrag nicht, worin die vorgerichtliche Tätigkeit des Patentanwaltes bestand und weshalb sie erforderlich war.

Der Zinsanspruch folgt aus §291 BGB.

5. Soweit der Rechtstreit hinsichtlich der Einwilligung in die Rücknahme der Markenanmeldung übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, waren gem. § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes die Kosten der Beklagtenaufzuerlegen. Denn ohne das erledigende Ereignis wäre die Klage auf Einwilligung in die Rücknahme der Markenanmeldung begründet gewesen. Die Klägerin hätte einen Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung gehabt.

Die Markenanmeldung stellt einen rechtswidrigen Störungszustand dar und daher kann zu dessen Beseitigung der Anspruch auf Rücknahme der Anmeldung gerichtet sein (BGH GRUR 2010, 642WMMarken; BGH GRUR 2011, 420Spa I).

6. Da die Abmahnung der Klägerin zu Recht erfolgt ist, kann die Beklagte die im Wege der Widerklage geltend gemachten Kosten nicht erstattet verlangen. Ein Kostenerstattungsanspruch könnte ihr nur dann zustehen, wenn es sich um eine unberechtigte Abmahnung gehandelt hätte und somit ein Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb durch eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung vorliegen würde. Dies ist nicht der Fall, da die Klägerin aufgrund der Markenverletzung durch die Beklagte zu Recht abgemahnt hat.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO. Bei der Festsetzung des Streitwertes gem. §§ 3 ZPO, 51 GKG hat die Kammer für den Unterlassungsanspruch 150.00,00 €, den Ankunftsanspruch 20.000,00 €, den Anspruch auf Einwilligung in die Rücknahme 10.000,00 € und den Schadensersatzfeststellungsanspruch 20.000,00 € angesetzt. Darüber hinaus war der mit der Widerklage geltend gemachte Zahlungsanspruch gem. § 45 GKG hinzuzurechnen.