Zum 25. Mai 2018 tritt die neue Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) nach fast zwei Jahren Vorbereitungszeit in Kraft und nun gibt es an vielen Stellen Diskussionen zu den konkreten Auswirkungen und der Umsetzung. Ein ganz heiß diskutiertes Thema für Fotografen ist die Fotografie von Personen und die Veröffentlichung solcher Fotos / Videos. Hier gibt es viele Beiträge von sehr kompetenten aber auch weniger kompetenten Personen.
Das Problem an der Stelle ist, dass eine rechtssichere Auskunft leider zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich ist. Der Europäische Gesetzgeber hat in seiner Verordnung zum Datenschutz bereits erkannt, dass zwischen Datenschutz und der Meinungs- und Informationsfreiheit ein Spannungsverhältnis besteht und daher den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Option, wenn nicht sogar die Pflicht erteilt, „durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten gemäß dieser Verordnung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang“ zu bringen.
Bisher hat der deutsche Gesetzgeber von dieser Öffnungsklausel keinen Gebrauch gemacht, im Gegenteil es wurde nach Angaben aus dem Bundesministerium der Justiz ausdrücklich darauf verzichtet, da man die Ausgestaltung den Gerichten überlassen wollte. Hier kommt der Gesetzgeber seinem verfassungsmäßigen Auftrag nicht nach, aber offensichtlich hat dazu auch keine der Parteien im Bundestag etwas vorgeschlagen.
Warum ist bei Fotos überhaupt die Diskussion entbrannt?
Grundsätzlich greift das Datenschutzrecht dann, wenn personenbezogene Daten verarbeitet also gespeichert, erhoben, übermittelt usw. werden. Somit stellt sich die Frage, warum fallen Fotos unter personenbezogene Daten.
Der Gesetzgeber hat in der Verordnung selber die entsprechende Definition mitgeliefert:
personenbezogene Daten: „alle Informationen, die sich auf eine identifizierte oder identifizierbare natürliche Person (im Folgenden „betroffene Person“) beziehen;
als identifizierbar wird eine natürliche Person angesehen, die direkt oder indirekt, insbesondere mittels Zuordnung zu einer Kennung wie einem Namen, zu einer Kennnummer, zu Standortdaten, zu einer Online-Kennung oder zu einem oder mehreren besonderen Merkmalen identifiziert werden kann, die Ausdruck der physischen, physiologischen, genetischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität dieser natürlichen Person sind
Dabei ist im Moment noch umstritten, wie diese Formulierung auszulegen ist. Es gibt einige die meinen, dass ein Personenbezug erst dann vorliegt, wenn durch zusätzliche Informationen (Name, Standortdaten) eine Identifizierung der abgebildeten Person möglich ist. Andere sehen bereits allein in dem Bildnis den Personenbezug gegeben. Gerade unter dem Gesichtspunkt, dass der europäische Gerichtshof hinsichtlich der IP-Adresse das Vorliegen eines personenbezogenen Datums bejaht hat und um anhand dieser jemanden tatsächlich zu ermitteln, ein erhöhter Aufwand erforderlich ist, erwarte ich, dass hier in der Rechtsprechung auch davon ausgegangen wird, dass das Bildnis allein genügt, um davon ausgehen zu müssen, dass es sich um ein personenbezogenes Datum handelt.
Damit unterliegen auch Fotografien oder Videos der DSGVO.
- Die gute alte Zeit
Das Problem des Datenschutzes ist nicht neu, insbesondere gibt es auch schon seit Jahrzehnten die Persönlichkeitsrechte der jeweils abgebildeten Personen und Teil dieses Persönlichkeitsrechtes ist der Datenschutz. Im Moment wird dessen Bedeutung auf Grund der technischen Entwicklung jedoch größer und letztlich schlägt das Pendel augenblicklich, nach dem Wildwuchs der letzten Jahre, etwas zu stark in eine Richtung aus.
In der Vergangenheit gab es das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und die darin enthaltenen Klauseln, die die Regelungen des Kunsturhebergesetzes (KUG) als spezieller einordneten und damit den Vorrang gaben. Somit konnte die über Jahrzehnte entwickelte Rechtsprechung zum Persönlichkeitsrecht und insbesondere Recht am eigenen Bild, nahtlos übernommen werden, unabhängig von der Frage, ob ein Foto als personenbezogenes Datum eingeordnet werden musste.
Dabei kann man bezüglich dieser Rechtsprechung sagen, dass es sich um eine sehr ausgewogene und interessensgerechte Rechtsprechung handelte, die von den Fotografen und Medienschaffenden genauso akzeptiert worden ist, wie sie in der Regel den Betroffenen bekannt gewesen ist.
Auf die konkrete Rechtslage soll hier nicht genauer eingegangen werden, es wird davon ausgegangen, dass diese weitestgehend bekannt ist.
- Die Rechtslage in der Zukunft
Jetzt kommen wir zum spannenden Teil, was kommt auf Fotografen in der Zukunft zu. Gleich vorab, es wird etwas aufwendiger, mehr Dokumentation und Informationspflichten und an einigen Stellen ist die Rechtslage noch sehr vage. Insbesondere ist fraglich, wie das für das KUG entwickelte System auf die DSGVO übertragen werden kann bzw. wie dieses ausbalancierte Gefüge erhalten bleibt. Grundsätzlich hat der EuGH entschieden, dass Europarecht vorrangig ist und damit die DSGVO dem KUG vorgeht. Damit ist das KUG nicht hinfällig, es bedeutet aber im Falle des Konfliktes zwischen beiden Normen, ist der europäischen Norm so weit als möglich der Vorrang zugeben.
Nachdem bereits oben dargelegt worden ist, dass es sich bei Personenfotos auf jeden Fall um personenbezogene Daten handelt, soll im Folgenden aufgezeigt werden, ob und ggfs. wie solche Fotos auch zukünftig verwendet werden können.
a) Im Privaten
Wenn die Bilder ausschließlich für den privaten Zweck gemacht und auch nur in der Familie gezeigt werden, ist dies vom sog. Haushaltsprivileg gedeckt und die DSGVO nicht anwendbar. Dies trifft aber nicht zu, wenn die Bilder im Internet, insbesondere auf Facebook veröffentlicht werden. Spannend wird es, wie dieses Privileg von den Gerichten ausgestaltet wird, denn wenn ein Facebook-Profil nur den Zugang für die Familie und enge Freunde gewährt, dann könnte dies mit abgedeckt sein. Hier muss die weitere Entwicklung beobachtet werden.
b) Medienprivileg
Wie bereits erwähnt bietet die DSGVO dem nationalen Gesetzgeber an verschiedenen Punkten Öffnungsklausen, eine davon steckt in § 85 Abs. 2 DSGVO:
„Für die Verarbeitung, die zu journalistischen Zwecken oder zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken erfolgt, sehen die Mitgliedstaaten Abweichungen oder Ausnahmen von Kapitel II (Grundsätze), Kapitel III (Rechte der betroffenen Person), Kapitel IV (Verantwortlicher und Auftragsverarbeiter), Kapitel V (Übermittlung personenbezogener Daten an Drittländer oder an internationale Organisationen), Kapitel VI (Unabhängige Aufsichtsbehörden), Kapitel VII (Zusammenarbeit und Kohärenz) und Kapitel IX (Vorschriften für besondere Verarbeitungssituationen) vor, wenn dies erforderlich ist, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.“
Eine solche Ausnahmeregelung bietet § 23 Abs 1 KUG:
Ohne die nach § 22 erforderliche Einwilligung dürfen verbreitet und zur Schau gestellt werden:
- Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte;
- Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen Vorgängen, an denen die dargestellten Personen teilgenommen haben;
- Bildnisse, die nicht auf Bestellung angefertigt sind, sofern die Verbreitung oder Schaustellung einem höheren Interesse der Kunst dient.
Zwar muss diese Regelung im Lichte der DSGVO ausgelegt werden, dies sollte aber nicht zu großen Veränderungen der bisherigen Rechtsprechung führen. Aber und das ist entscheidend, diese Öffnungsklausel gilt nur für die journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecke und ist damit für die darüberhinausgehenden Bereiche nicht anwendbar.
Für die Presse und ihre Mitarbeiter bedeutet diese Norm eine deutliche Erleichterung.
Die in § 23 Abs. 2 Nr. 2 KUG vorgesehene Ausnahme für Personen, die lediglich „Beiwerk“ sind, fällt allerdings nicht unter diese Öffnungsklausel. Hier wäre lediglich zu überlegen, ob ggfs. der § 6 Abs. 1 Nr. f DSGVO greift und ein berechtigtes Interesse des Fotografen vorliegt. Hier könnte ich mir vorstellen, dass die Gerichte auch zu einer großzügigeren Anwendung und Adaption der bisherigen Rechtsprechung übergehen.
Möglichweise werden die Gerichte über den Weg das berechtigte Interesse auch das KUG für den nicht journalistischen Bereich übernehmen, das gilt es aber abzuwarten.
c) kommerzielle nicht journalistische Fotos
Jetzt kommen wir zum schwierigsten Teil, Fotos die weder für einen journalistischen, wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zweck gefertigt werden, also den kompletten kommerziellen Bereich. Denn hier gelten die oben skizierten Ausnahmen nicht und die DSGVO schlägt in ihrer vollen Härte zu.
Im Wesentlichen gibt es nun 3 Optionen, damit eine Aufnahme von Personen rechtmäßig erfolgen und verwendet werden kann.
- Einwilligung
- Vertragserfüllung
- Berechtigtes Interesse
aa) Einwilligung
Die Einwilligung gab es bereits unter dem Regime des KUG in der Vergangenheit, allerdings mit etwas anderen Rahmenbedingungen.
So erfordert eine wirksame Einwilligung nun, dass der Betroffene genau darüber informiert wird, was mit den Aufnahmen erfolgen soll, wie diese verwendet werden und ggfs. an Dritte weitergegeben werden. Somit wird der Aufklärungsaufwand größer.
Es gibt keine stillschweigende Einwilligung mehr, wie man es bisher üblicherweise angenommen hat, wenn die Personen in die Kamera gesehen hat und damit wusste, dass sie fotografiert wird. Nun wird eine eindeutige bestätigende Handlung verlangt.
Wenn sich aber alle Hochzeitgäste auf einem Platz sammeln, um dort in Herzform ein Bild mit einem Copter zu machen, dann wird man eine eindeutig bestätigende Handlung annehmen können.
Ich würde sogar soweit gehen, dass man aufgrund des Umstandes, dass heute auf Hochzeiten regelmäßig Fotografen anzutreffen sind, bereits mit der Teilnahme an einer solchen eine Einwilligung erfolgt, wobei sicher nur ein normaler für den privaten Zweck angedachte Verwendung der Fotos abgedeckt sein dürfte.
Bei Veranstaltungen mit Eintrittskarten wird zu prüfen sein, inwieweit hier beim Verkauf der Tickets durch entsprechende Erklärungen auch der kommerzielle Zweck und die Verwendung für die Öffentlichkeitsarbeit der Fotos abgedeckt werden kann.
Das größte Problem stellt die Widerrufbarkeit der Einwilligung gem. Art 7 Abs. 3 DSGVO dar. Mit Widerruf hat der betroffene das Recht, dass ab Zugang des Widerrufs alle personenbezogenen Daten (Fotos) gelöscht werden müssen. Damit dürfen die Bilder auch vom Fotografen nicht mehr verwendet werden. Das wird im Bereich der Eventfotografie, bei Sportereignissen oder Konzerten eventuell zum Problem, wenn man hier nicht über eine vertragliche Regelung vorgehen kann.
Um das Beispiel der Hochzeitsfotografie noch einmal aufzunehmen, hier bedeutet es, dass der Fotograf die Fotos der Hochzeit auf denen die Person abgebildet ist, löschen muss und eben nicht mehr verwenden / veröffentlichen darf. Alle anderen Fotos werden davon nicht berührt und letztlich geht es doch bei Hochzeitsfotografie nicht um die Veröffentlichung durch den Fotografen, sondern die Übergabe der Fotos an das Ehepaar. Mithin ist ein solcher Widerruf für den Fotografen nicht von Bedeutung, wenn er die Fotos bereits an das Ehepaar übergeben hat und der Auftrag abgeschossen ist. Nur wenn er einzelne Fotos als Referenz und damit zu Werbezwecken auf seiner Webseite, auf Facebook oder ähnliches veröffentlicht hat, muss er diese löschen. Die Wahrscheinlichkeit das dies zutrifft, dürfte gering sein, so dass die Arbeit eines Hochzeitfotografen eher weniger eingeschränkt wird, aber die Informationspflichten größer werden.
bb) Vertragserfüllung
Neben der Einwilligung gibt es eine weitere Option, die die legale Verarbeitungen personenbezogener Daten ermöglicht, denn die DSGVO sieht in Art 6 Abs. 1 b diese als zulässig vor, wenn sie zur Vertragserfüllung oder zu vorvertraglichen Maßnahmen erforderlich ist.
Dabei muss aber die betroffene Person Vertragspartei sein und zudem muss die Verarbeitung in unmittelbaren Zusammenhang mit dem konkreten Zweck des Vertrages stehen.
Da Verträge nicht immer schriftlich geschlossen werden müssen und im alltäglichen Leben häufiger vorkommen als teilweise angenommen, lassen sich über diesen Weg sicher eine Vielzahl von Fällen im Bereich eines Fotografen lösen. Allerdings könnte es häufiger vorkommen, dass das Vertragsverhältnis nicht zwischen der betroffenen Person und dem Fotografen geschlossen wurde. Hier muss ggfs. darauf geachtet werden, dass dies entsprechend angepasst wird oder im Rahmen des Vertragsverhältnisses auch die Verarbeitung durch den Fotografen erfasst wird.
Der Vorteil dieses Weges ist, dass keine Einwilligung erforderlich ist und damit auch ein Widerruf der Einwilligung nicht möglich ist. Daher sollte bei der zukünftigen Arbeit versucht werden, viele Situationen durch die Vertragsgestaltung abzudecken, ggfs. müssen die Verträge angepasst oder die Leistungsbeschreibungen erweitert und konkretisiert werden.
So lassen sich über diesen Weg Auftragsarbeiten für die abgebildeten Personen erfassen, auch im Rahmen eines Model-Release- oder TIP-Vertrages sollte diese Möglichkeit genutzt werden.
Kritischer ist der Fall, wenn weitere Personen, mit denen kein Vertragsverhältnis besteht, auf dem Bild abgebildet sind, beispielsweise die Gäste einer Hochzeit oder Arbeitnehmer eines Auftraggebers. Während mit dem Brautpaar ein Vertrag abgeschlossen wurde und daher die Verarbeitung im Rahmen dieses Vertrages abgedeckt ist – dies kann bei entsprechender Gestaltung auch die Veröffentlichung der Fotos auf der Webseite des Fotografen als Referenz erfassen – besteht mit den Hochzeitsgästen ein solcher Vertrag nicht. Ähnlich schwierig wird dies, wenn ein Hauseigentümer sein Objekt aus der Luft fotografiert haben möchte und dann die Mieter oder Fremde auf dem Bild – auch als Beiwerk – abgebildet sind.
cc) Berechtigtes Interesse
Hier gibt es aber noch eine weitere Legitimation in der DSGVO die als Ausweg dienen kann, das berechtigte Interesse. Entsprechend den Ausführungen zur DSGVO wird auf die vernünftigen Erwartungen des Betroffenen abgestellt, inwieweit kann dieser vernünftiger Weise erkennen, dass und wie eine Verarbeitung erfolgt. Hier bewegen wir uns wieder in einer Interessensabwägung und vielleicht nutzen die Gerichte diese Tür, um die zum Recht am eigenen Bild entwickelten Grundsätze zu erhalten.
Ketzerisch gesprochen, muss ich heute nicht damit rechnen, wenn ich mich im öffentlichen Raum bewege, dass ich mich auf Bildern als Beiwerk wiederfinde, ohne dass ich auf dem Foto im Vordergrund stehe, besonders, wenn ich mich auf Veranstaltungen oder mitten in der Stadt bewege. Bei Veranstaltungen ist jedem bekannt und bewusst, dass über diese medial berichtet wird und der Veranstalter daran auch ein Interesse hat. Ich denke, dass dieser Weg offensteht und dem Grundgedanken der DSGVO nicht entgegensteht.
Diese Auslegung benachteiligte den Abgebildeten auch nicht, da Art 21 DSGVO den Betroffenen in besonderen Situationen ein Widerrufsrecht der Verarbeitung für die Zukunft einräumt. Hier wird zwar auch eine Informationspflicht des Fotografen begründet, aber diese relativiert sich, wenn berücksichtigt wird, dass diese nicht besteht, wenn es sich für den Fotografen als unmöglich erweist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeutet. Dies dürfte bei ihm völlig unbekannten Personen auf einem Bild der Fall sein. Jedenfalls sollten das Richter bei vernünftiger Würdigung so sehen
Zudem ist nach Art. 11 Abs. 1 DSGVO ein Verantwortlicher nicht verpflichtet, zur bloßen Einhaltung der DSGVO zusätzliche Informationen aufzubewahren, einzuholen oder zu verarbeiten, um die betroffene Person zu identifizieren, falls für die Zwecke, für die dieser die personenbezogene Daten verarbeitet, die Identifizierung der betroffenen Person durch den Verantwortlichen nicht oder nicht mehr erforderlich ist. Der einzelne Fotograf hat im Regelfall weder ein Interesse daran, noch die Möglichkeit, die auf dem Bild abgebildeten Personen ohne erheblichen Aufwand zu identifizieren. Eine solche Identifizierung würde dann alleine aus dem Grund erfolgen, um die Vorgaben der Art. 13, 14 DSGVO zu erfüllen. Dies soll durch die Regelung des Art. 11 DSGVO gerade verhindert werden. Daher wird in der Regel ein Fotohinweis genügen um den Informationspflichten der Art 13, 14 DSGVO gerecht zu werden, wenn dieser ausführlich darlegt für was die Fotos / Videos angefertigt werden und wie diese verwendet werden sollen. Dieser Fotohinweis sollte bereits bei der Anmeldung zur Verfügung stehen oder ggfs beim Einlass deutlich sichtbar bzw verteilt werden.
Um ein letztes Mal auf den Auftrag zur Hochzeit oder ähnlichen Veranstaltungen zurückzukommen, auch hier kann angenommen werden, dass den Hochzeitsgästen aus der Erfahrung, insbesondere wenn der Fotograf zu sehen ist, bewusst ist, dass auf einer solchen Veranstaltung Fotos erstellt werden, die dem Brautpaar / Veranstalter und eventuell den Gästen zur Verfügung gestellt werden, so dass hier ein berechtigtes Interesse begründet werden kann.
- Fazit
Letztlich lassen sich die meisten Situationen eines Fotografen / Copterpiloten auch unter der neuen DSGVO lösen. Manchmal muss man etwas intensiver nachdenken und den Datenschutz berücksichtigen und ggfs. auch sparsamer mit Fotos bzw. deren Veröffentlichung umgehen. Nicht jedes Foto muss als Referenz dienen und auf Facebook oder Instagram gepostet werden. Das ist eine Unsitte und sicher nicht immer im Interesse aller abgebildeten Personen.
Daher rate ich zu etwas mehr Gelassenheit und keiner Panikmache. Vieles wird sich einspielen und regelmäßig entscheiden die Gerichte auch sehr pragmatisch und einiges was gerade hochkocht und thematisiert wurde, war auch unter den bisherigen Datenschutzbestimmungen schon grenzwertig.
Zudem halte ich den Weg über das “berechtigte Interesse” für besser als den über die “Einwilligung”, denn letztere ist frei widerrufbar.
Für Fragen und zur rechtlichen Beratung rund um das Thema Datenschutz können Sie uns gern kontaktieren.
