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Keine Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer durch gestaffelte Kündigungsfristen

Die gemäß § 622 Abs. 2 BGB nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit gestaffelten Kündigungsfristen verstoßen nach einer Entscheidung des Hessischen Landesarbeitsgerichts weder gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch gegen EU-Recht. Die Staffelung hat zwar regelmäßig zur Folge, dass für jüngere Arbeitnehmer kürzere Kündigungsfristen gelten als für ältere Arbeitnehmer. Diese Ungleichbehandlung ist nach Auffassung der Arbeitsrichter jedoch gerechtfertigt, da mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses die Bindungen an den Arbeitgeber und Arbeitsort immer längerfristiger und intensiver werden.

 

Tenor

 

  1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 08. März 2012 – 4 Ca 6/12 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
  2.  Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist.

Die Beklagte betreibt eine Golfsportanlage und beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer. Die am … geborene Klägerin war seit Juni 2007 bei ihr beschäftigt, zunächst im Rahmen einer Ausbildung zur Sport- und Fitnesskauffrau, die sie im Sommer 2008 abbrach. Seit Juli 2008 bestand zwischen den Parteien ein zunächst bis zum 31. Dezember 2008 befristetes Arbeitsverhältnis, in dessen Rahmen die Klägerin als „Aushilfe Golf-Empfang und Pro-Shop“ gegen Zahlung einer monatlichen Bruttovergütung von 1.500,00 € beschäftigt wurde. Dieses wurde über den vorgesehenen Beendigungstermin hinaus fortgesetzt.

Nach einer Abmahnung vom 28. September 2011 sprach die Beklagte der Klägerin am 20. Dezember 2011 die ordentliche Kündigung zum 31. Januar 2012 aus, die der Klägerin am 28. Dezember 2011 zuging und wegen deren Wortlaut auf Bl. 13 d.A. verwiesen wird.

Mit ihrer am 12. Januar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage, die der Beklagten am 17. Januar 2012 zugestellt wurde, hat die Klägerin den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Juli 2012 geltend gemacht und darüber hinaus die Weiterbeschäftigung bis zu diesem Termin und die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangt.

Sie hat dies damit begründet, dass die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB altersdiskriminierend sei und deshalb nicht angewandt werden dürfe.

Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 55f d.A.) verwiesen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass die Klage, soweit mit ihr die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangt wurde, unzulässig sei, da mangels Fortbestand des Arbeitsverhältnisses kein Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag bestünde.

Im Übrigen sei die Klage zwar zulässig, aber nicht begründet, weil das Arbeitsverhältnis rechtswirksam durch die Kündigung vom 21. Dezember 2011 mit Monatsfrist zum 31. Januar 2012 beendet worden sei. Die Regelung in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, wonach Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Beschäftigung ansteigen, verstoße weder gegen §§ 1 und 2 AGG noch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht. Zwar komme eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters unter dem Aspekt in Betracht, dass eine 28-jährige Arbeitnehmerin denklogisch nicht in den Genuss der höchstmöglichen Kündigungsfrist von sieben Monaten kommen kann. Diese Ungleichbehandlung erfolge jedoch nicht „wegen des Alters“, sondern knüpfe an die persönliche Bindung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber an, die mit zunehmender Beschäftigungsdauer immer enger werde und deshalb eine immer längere „Vorwarnfrist“ im Falle einer Kündigung erfordere.

Gegen dieses Urteil vom 08. März 2013, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin äußert die Auffassung, die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB verstoße sowohl gegen die Bestimmungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes als auch gegen EU-Recht. Es liege eine unzulässige mittelbare Diskriminierung vor, da langjährig beschäftigte Arbeitnehmer naturgemäß älter sind. Damit führe die Regelung faktisch zu einer diskriminierenden Ungleichbehandlung zwischen älteren und jüngeren Arbeitnehmern.

Die vom Arbeitsgericht zur Begründung herangezogenen „persönlichen Vertragsbeziehungen“ stellten keinen sachlichen Grund für die Verlängerung der Kündigungsfristen dar. Auch jüngere Arbeitnehmer benötigten eine ausreichende „Vorwarnfrist“, um sich auf dem Arbeitsmarkt zu orientieren. Es sei nicht Sache des Gesetzgebers, die Dauer solcher Vertragsbeziehungen zu privilegieren. Dies könne einen emotionalen, aber keinen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung darstellen. Insbesondere würden durch die Staffelung keine rechtmäßigen Ziele im Bereich der Beschäftigungspolitik, des Arbeitsmarktes und der beruflichen Bildung i.S.v. Nr. 25 EU-Richtlinie 2000/78 verfolgt.

Zwar sei das Dienstalter eines Arbeitnehmers im Hinblick auf die zu Grunde liegende Berufserfahrung ein zulässiger Faktor bei der Bestimmung der Entgelthöhe. Hinsichtlich der Kündigungsfristen sei eine solche Differenzierung aber weder zwingend noch sachlich geboten. Mitarbeiter mit langjähriger Betriebszugehörigkeit verfügten häufig über wesentlich bessere Arbeitsmarktchancen als jüngere, unerfahrene Mitarbeiter.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils des Arbeitsgerichts Gießen vom 08. März 2012 – 4 Ca 6/12 – wie folgt zu erkennen:

  1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2011 nicht zum 31. Januar 2012, sondern erst zum 31. Juli 2012 endete.
  2. Im Übrigen hat die Klägerin den Rechtsstreit im Termin vom 13. Mai 2013 für erledigt erklärt.

Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die die Berufungsbegründung enthaltende Berufungsschrift vom 24. April 2012 (Bl. 63 – 67 d.A.) und die weiteren Schriftsätze der Klägerin vom 17. Juli 2012 (Bl. 83f d.A.), vom 05. September 2012 (Bl. 90f d.A.), vom 27. September 2012 (Bl. 105 d.A.) und vom 23. Januar 2013 (Bl. 115f d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 04. Juni 2012 (Bl. 72 – 74 d.A.) und die weiteren Schriftsätze der Beklagen vom 25. Juli 2012 (Bl. 88f), vom 14. September 2012 (Bl. 107f d.A.) und vom 29. Januar 2013 (Bl. 126f d.A.) verwiesen.

Gründe

I.

Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin ist zulässig.

II.

Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung:

Neben der vom Arbeitsgericht in den Vordergrund der Argumentation gestellten mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses zunehmenden persönlichen Bindung der Arbeitsvertragsparteien, die zu einer verlängerten „Vorwarnfrist“ führt, ist auch ganz allgemein festzustellen, dass das deutsche Arbeitsrecht regelmäßig an den längeren Bestand eines Arbeitsverhältnisses bestimmte Rechtsfolgen knüpft. So hat die Klägerin selbst darauf hingewiesen, dass der Europäische Gerichtshof eine dienstaltersbezogene Staffelung bei der Vergütung im Hinblick auf die gewonnene und für den Arbeitgeber durchaus geldwerte berufliche Erfahrung für gerechtfertigt hält (EuGH Urteil vom 03.10.2006 – C-17/05 – NZA 2006, 1205). Ebenso wird bei der Bemessung von Abfindungen gem. §§ 9, 10 KSchG neben dem Lebensalter auf die im gekündigten Arbeitsverhältnis zurückgelegte Beschäftigungsdauer Bezug genommen.

Auch in Sozialplänen i.S.d. § 112 BetrVG wird regelmäßig bei der Bemessung sowohl von finanziellen als auch von anderen Ausgleichsleistungen unmittelbar an die Dauer der Betriebszugehörigkeit angeknüpft.

In allen solchen Fällen führt dies dazu, dass naturgemäß jüngere Arbeitnehmer seltener als ältere Arbeitnehmer in den Genuss höherer Zahlungen oder besserer Leistungen kommen, da die Wahrscheinlichkeit einer langjährigen Beschäftigung bei ein und demselben Arbeitgeber auf Grund ihrer biologischen Lebenszeit geringer ist als bei älteren Arbeitnehmern.

Ähnlich verhält es sich bei den Kündigungsfristen i.S.d. § 622 Abs. 2 BGB. Diese faktische Ungleichbehandlung ist jedoch entgegen der Annahme der Klägerin nicht nur sinnvoll, sondern auch zum Erreichen der damit intendierten Ziele erforderlich, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt:

Die Kündigungsfristen des § 622 Abs. 2 BGB bewirken einen zeitlich limitierten Kündigungsschutz und sollen dem Arbeitnehmer erleichtern, möglichst ohne wirtschaftliche Nachteile einen neuen Arbeitsplatz zu finden (vgl. ErfK/Müller-Glöge, § 622 BGB, Rn. 1 m.w.N.). Insofern entspricht der höhere zeitlich limitierte Kündigungsschutz länger bestehender Arbeitsverhältnisse nur dem allgemeinen Prinzip des sich mit der Dauer eines Arbeitsverhältnisses verstärkenden Bestandsschutzes.

Je länger ein Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis mit ein und demselben Arbeitgeber steht, desto intensiver wird nicht nur die vom Arbeitsgericht hervorgehobene persönliche Bindung an dieses Arbeitsverhältnis. Vielmehr trifft ein Arbeitnehmer regelmäßig auch im Hinblick auf sein soziales Leben, das nur zu einem Teil aus der vertragsgemäßen Leistung während des Arbeitstags besteht, von dieser aber wesentlich beeinflusst und durch das Arbeitseinkommen gesichert wird, zunehmend langfristige Dispositionen. Gerade der im Arbeitsverhältnis kontinuierlich anwachsende Bestandsschutz veranlasst einen Arbeitnehmer regelmäßig, z.B. die Wohnsituation seinen persönlichen Wünschen entsprechend auch unter Einsatz höherer finanzieller Mittel zu gestalten, sich in höherem Maße ehrenamtlich an seinem Wohnort zu engagieren und mit der Familie, die sich ebenfalls an eine zunehmend sichere Beschäftigung gewöhnt hat, Entscheidungen mit langfristigen Auswirkungen zu treffen.

Diese längerfristigen und intensiveren Bindungen der verschiedensten Art, die im Wesentlichen mit dem zunehmenden Bestandsschutz im Arbeitsverhältnis korrespondieren, gebieten es, Arbeitnehmern mit einer längeren Betriebszugehörigkeit eine längere Kündigungsfrist in der Art einzuräumen, wie dies der Gesetzgeber in § 622 Abs. 2 BGB getan hat.

Insofern werden selbst dann, wenn man in der Privilegierung länger bestehender Arbeitsverhältnisse wegen der statistisch unterschiedlichen Auswirkungen auf jüngere und ältere Arbeitnehmer eine mittelbare Diskriminierung „wegen des Alters“ im Sinne der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf erkennt, durch die Staffelung rechtmäßige Ziele jedenfalls im Bereich der Beschäftigungspolitik und des Arbeitsmarktes i.S.v. Nr. 25 der Richtlinie verfolgt. Denn die oben beschriebenen natürlichen Folgen einer längerfristigen Bindung an einen Arbeitsvertrag führen dazu, dass eine Umorientierung in Richtung einer anderweitigen Beschäftigung ebenso wie die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz im Falle einer arbeitgeberseitigen Kündigung zunehmend erschwert wird, da beides oftmals mit dem Verlust gewachsener Beziehungen sowohl in sozialer als auch in finanzieller Hinsicht einhergeht Andererseits liefe es einer sinnvollen Beschäftigungspolitik zuwider, wenn bereits zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses sehr lange Kündigungsfristen gölten, da dies durchaus als Einstellungshindernis angesehen werden müsste. Insofern war der Gesetzgeber geradezu verpflichtet, bei der Neuregelung der Kündigungsfristen im Rahmen des § 622 Abs. 2 BGB im Jahre 1993 wiederum eine Staffelung nach der Bestandsdauer des Arbeitsverhältnisses einzuführen und so einerseits den Arbeitnehmern, die sich im langfristig bestehenden Arbeitsverhältnis zunehmend gesichert fühlen, eine längere Frist bis zum rechtlichen Ende des gekündigten Arbeitsverhältnisses einzuräumen, andererseits dem Arbeitgeber eines erst kurzfristig beschäftigten Arbeitnehmers die ordentliche Kündigung zu einem früheren Termin zu ermöglichen.

Dass sich diese Ziele nicht ausdrücklich in der von der Klägerin herangezogenen Gesetzesbegründung niederschlugen, schadet nicht, denn es kann davon ausgegangen werden, dass solche naheliegenden Überlegungen auch schon den früheren Regelungen, die ebenfalls eine Fristenstaffel enthielten, zu Grunde lagen.

Aus diesem Grunde folgt die Berufungskammer uneingeschränkt folgender in der Literatur vertretenen Auffassung: „An die Dauer der Betriebszugehörigkeit anknüpfende Kündigungsfristen sind daher durch legitime Ziele der beruflichen Wiedereingliederung gerechtfertigt. Will man diesen Zweck nicht direkt unter § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG subsumieren oder als positive Maßnahme i.S.d. § 5 AGG anerkennen, so handelt es sich jedenfalls um eine objektive, angemessene und durch ein objektives Ziel gerechtfertigte Maßnahme i.S.d. § 10 Satz 1 AGG“ (Willemsen, Schweibert, Schutz der Beschäftigten im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, NJW 2006, 2583).

Wegen der bereits Ende Januar 2012 eingetretenen Beendigung des Arbeitsverhältnisses waren auch die anderen vom Arbeitsgericht abgewiesenen Klageanträge jedenfalls unbegründet. Für eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache blieb kein Raum.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Revision wurde wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage nach der Rechtswirksamkeit der gestaffelten Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 BGB zugelassen.

BAG zur Abgrenzung Arbeits- oder Werkvertrag?

In einer aktuellen Entscheidung setzte sich das Bundesarbeitsgericht mit Frage auseinander, wann ein Dienstvertrag und wann ein Werkvertrag vorliegt. Während Gegenstand eines Werkvertrags ein bestimmter Erfolg und Gegenstand eines Dienstvertrags das Tätigwerden als solches ist, wird bei einem Arbeitsverhältnis die vereinbarte Tätigkeit weisungsgebunden, das heißt in persönlicher Abhängigkeit geleistet. Welches dieser Rechtsverhältnisse im konkreten Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände zu ermitteln. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend.

Leitsätze

Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Fehlt es an einem vertraglich festgelegten abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ dann durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss.

Tenor

 

  1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 23. November 2011 – 5 Sa 575/10 – wird zurückgewiesen.
  2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht.

Der Kläger war im Rahmen befristeter Arbeitsverträge von Februar 2000 bis Dezember 2001 sowie von Mai 2002 bis November 2003 als wissenschaftliche Hilfskraft beim Bayerischen Landesamt für Denkmalpflege (BLfD) und von Oktober 2004 bis Februar 2005 als wissenschaftlicher Angestellter beim Bayerischen Armeemuseum für den Beklagten tätig. Seit 2005 hat der Kläger mit kleinen Unterbrechungen aufgrund von zehn als Werkvertrag bezeichneten Verträgen für das BLfD gearbeitet, zuletzt bis zum 30. November 2009 nach Maßgabe des Vertrags vom 23. März/1. April 2009. Leistungsgegenstand des ersten Vertrags vom 19. September 2005 waren nachstehende, nach den Richtlinien für die Erfassung von Funden und Fundstellen des BLfD durchzuführende und bis zum 31. Dezember 2005 abzuschließende Tätigkeiten:

„a)     Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind.

b)    Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde.

c)    Gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe).

d)    Inventarisieren der Fundmeldungen einschließlich der Kartierung, Einarbeitung der Fundberichte in die Ortsakten und Eingabe in den PC.

e)    Aussonderung der zeichenwürdigen Artefakte, Kontrolle der Zeichnungen und Zuordnung zum fertigen Fundbericht.

f)    Anfertigung von Texten für die Fundchronik.

g)    Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes jeweils bei Stellung der Rechnungen.“

Seit Ende 2006 hat der Kläger an der Nachqualifizierung und Revision der Bayerischen Denkmalliste gearbeitet. Für dieses Projekt sind Mitarbeiter des BLfD sowie Vertragspartner auf der Grundlage von Werkverträgen tätig. Ziel ist die kartographische und für jedermann im Internet digital abrufbare Darstellung von Bau- und Bodendenkmälern in Bayern sowie die Aktualisierung der Bayerischen Denkmalliste, einem nach dem Bayerischen Denkmalschutzgesetz geführten Verzeichnis von Bau-, Boden- und beweglichen Denkmälern. Seit 2008 erfolgt die Nachqualifizierung im Zusammenhang mit dem Aufbau des Fachinformationssystems Denkmalpflege (FIS). In dieser Datenbank werden alle wichtigen Daten zu Denkmälern in Bayern erfasst. Ein Teil dieser Daten ist im Internet kostenlos öffentlich zugänglich (BayernViewer-denkmal).

Der Kläger hat Bodendenkmäler bearbeitet und nachqualifiziert. Er musste seine Tätigkeit wegen der notwendigen Dateneingabe in die behördeneigene Datenbank in Dienststellen des BLfD erbringen. Der Arbeitsort war abhängig vom jeweiligen Standort der Ortsakten des zu bearbeitenden Gebiets, mittelfränkische Landkreise wurden in Nürnberg, schwäbische Landkreise in Thierhaupten bearbeitet. Einen Schlüssel zu den Dienststellen besaß der Kläger nicht. Er hat zu den üblichen Arbeitszeiten der Dienststellen gearbeitet, ohne am Zeiterfassungssystem teilzunehmen. Der Zugang zum FIS wurde über einen PC-Arbeitsplatz mit persönlicher Benutzerkennung ermöglicht. Bei der Dateneingabe hatte der Kläger die Richtlinien des Projekthandbuchs des BLfD zu beachten, zudem hat er mehrere Schulungen zum FIS besucht. Zeitweise verfügte er über eine dienstliche E-Mail-Adresse und war im Outlook-Adressverzeichnis aufgeführt.

Der in den Verträgen bestimmte Termin für die Fertigstellung der Leistungen wurde ebenso wie die vereinbarte Vergütung jeweils nach der Zahl der im Arbeitsgebiet bekannten archäologischen Fundstellen kalkuliert; dem lag eine Nachqualifizierung von täglich zehn Altdatensätzen mit zugehörigen Ortsakten zugrunde.

Der letzte als Werkvertrag bezeichnete Vertrag betrifft die Nachqualifizierung der Stadt Fürth, des Landkreises Fürth und des Landkreises Nürnberger Land. Er enthält folgende Regelungen:

1 Auftrag

Das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege beauftragt den Auftragnehmer, im Sinne eines Werkvertrages gemäß § 631 BGB die in Nummer 2 aufgeführten Arbeiten zu erbringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, weitere Aufträge zu erteilen.

2 Auftragsinhalt

Im Rahmen des Initiative Zukunft Bayern-Projektes erfolgt die Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste. Die von dem Auftragnehmer erhobenen Informationen sollen dabei wesentlicher Bestandteil einer datenbankgestützten Internet-Publikation der Bayerischen Denkmalliste werden. Der Auftragnehmer leistet die Vorarbeit für die Nachqualifizierung der Denkmalliste für die Kreisfreie Stadt und den Landkreis Fürth sowie für den Landkreis Nürnberger Land. Die Denkmaleintragung ist Aufgabe des Auftraggebers. Die Art und der Umfang dieser von dem Auftragnehmer zu erbringenden Leistung beinhaltet im Einzelnen folgende Tätigkeiten:

  1. Erfassung der Maßnahmen (Grabungsaktivitäten des Bayerischen Landesamtes für Denkmalpflege und privater Grabungsfirmen, Luftbilder, übrige Fundmeldungen) anhand der Ortsakten sowie der Grabungsdokumentationen und zusammenfassende Darstellung der Maßnahmeergebnisse.
  2.  Bewertung der Maßnahmeergebnisse hinsichtlich der Definition der Bodendenkmäler mit Überprüfung des bestehenden Eintrags der Denkmalliste und gegebenenfalls dessen Präzisierung und Ergänzung.
  3. Thesaurierung der Maßnahmeergebnisse.
  4. Vorschläge für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste, besonders der Altortbereiche mit Sakralbauten und Befestigungen inklusive Kartierung anhand historischer Karten oder anhand der Uraufnahme, bzw. Streichungen aus der Denkmalliste.
  5. Digitale Kartierung der Flächen der Maßnahmen, der Maßnahmeergebnisse und der Flächen der Bodendenkmäler.
  6. Änderungsvorschläge nach Abgleich der Liste der Bau- und Bodendenkmäler in Hinsicht auf Transferobjekte und komplementäre Einträge sowie gegebenenfalls nach Abgleich mit der Fläche des Weltkulturerbes Obergermanisch-raetischer Limes.
  7. Für die Arbeiten unter Punkt 1 bis 4 sind gegebenenfalls der Dehio, Großinventare, Denkmaltopographien, Ortschroniken sowie archäologische Monographien (Materialhefte zur Bayerischen Vorgeschichte) und Fundchroniken hinzuzuziehen. Der Literaturnachweis ist festzuhalten.
  8. Ausdruck der Datenblätter und der Kartierungen mit den Vorschlägen zur Abgabe an das Bayerische Landesamt für Denkmalpflege.
  9. Besprechungen bei Rückfragen zu den vorgelegten Vorschlägen.
  10. Anfertigung von kurzen schriftlichen Berichten über den Bearbeitungsstand des vereinbarten Werkes auf Anforderung und bei Stellung der Rechnungen.
  11. Umgehende Information an das Referat Z I über Beginn und Abschluss der Bearbeitung einer Gemeinde.

               

3 Gegenseitige Mitwirkungspflicht, Haftung

…      Der Auftragnehmer erhält die Möglichkeit, an einem Arbeitsplatz mit PC die notwendig in den Räumen des Auftraggebers zu erledigenden Arbeiten durchzuführen. Die Nutzung der zur Verfügung gestellten Ausstattungs- und Ausrüstungsgegenstände des Landesamtes erfolgt ausschließlich zum Zwecke der Erfüllung dieses Vertrages, wofür der Auftragnehmer in vollem Umfang haftet. …

               

4 Fristen

Der Termin für die Erstellung des Werkes wird auf den 30. November 2009 festgelegt. Der vereinbarte Termin ist einzuhalten und kann nur in begründeten Sonderfällen im gegenseitigen Einvernehmen verlängert werden, jedoch grundsätzlich ohne Erhöhung der vereinbarten Vergütung.

               

5 Vergütung und Kostentragung

Der Auftragnehmer erhält für die Leistungen aus diesem Vertrag, einschließlich der Übertragung der Nutzungsrechte gemäß § 3, eine Vergütung in Höhe von 31.200,00 Euro einschließlich eventuell anfallender gesetzlicher Mehrwertsteuer.

Die Reisekosten und sonstige Nebenkosten sind in diesem Betrag inbegriffen.

Rechnungen können nach Abschluss der Bearbeitung der Kreisfreien Stadt Fürth, des Landkreises Fürth sowie nach Abschluss der Bearbeitung von ca. je einem Viertel (dreimal 10, einmal 12 Gemeinden) der Gemeinden und gemeindefreien Gebiete im Landkreis Nürnberger Land in Höhe von jeweils 5.200,00 Euro gestellt werden.

               

6 Werkvertragsbezogene Nachbesserungen

Genügt die angelieferte Arbeit nicht den Anforderungen, so kann eine Nachbesserung verlangt werden. Arbeiten, die trotz Nachbesserungen nicht den Anforderungen entsprechen, werden nicht honoriert; der Auftragnehmer verpflichtet sich zur anteiligen bzw. gegebenenfalls vollständigen Rückzahlung der Abschlagszahlung bis spätestens vierzehn Tage nach schriftlicher Erklärung des endgültigen Scheiterns von Nachbesserungen (Nummer 8.2 findet entsprechende Anwendung).

               

7 Informations- und Auskunftspflicht des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, jederzeit auch über Teilergebnisse seiner Arbeit gegenüber dem Auftraggeber fachliche Auskunft zu geben.

               

8 Kündigung und Rücktritt

  1. Der Vertrag kann von beiden Vertragschließenden jederzeit ohne Einhaltung einer Frist gekündigt werden, wobei der Kündigungsgrund schriftlich mitzuteilen ist. Der Auftragnehmer händigt in diesem Fall das zur Bearbeitung überlassene Material und alle Hilfsmittel sowie bis dahin vorliegende Arbeitsergebnisse bzw. auch Teilergebnisse umgehend vollständig aus.
  2. Bei Vorliegen von Kündigungsgründen, die der Auftragnehmer zu vertreten hat, bzw. wenn der Auftraggeber zu der Auffassung kommt, dass die Arbeiten im Rahmen des Vertrages unzureichend sind und der Auftragnehmer die festgestellten Mängel in einer vorgegebenen Frist nicht beheben kann, ist der Auftraggeber berechtigt, den Vertrag zu kündigen bzw. von diesem zurückzutreten.   

Der Auftragnehmer erhält dann nur die Vergütung, die den bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entspricht.

               

9 Ergänzende Vorschriften

Der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen finden auf das vorliegende Vertragsverhältnis keine Anwendung. Es gelten ausschließlich die Bestimmungen des BGB über den Werkvertrag (§§ 631 – 650). Der Auftragnehmer hat keinen Anspruch auf vergüteten Urlaub und wird weder zur Sozial- und Krankenversicherung angemeldet noch wird das Honorar durch den Auftraggeber versteuert; dies obliegt dem Auftragnehmer. Er ist nicht Arbeitnehmer.“

Der Kläger arbeitete in der Dienststelle des BLfD in Nürnberg. Die dortige Tätigkeit nahm er bereits am 9. März 2009 auf, seine FIS-Kennung war zu diesem Zeitpunkt nach wie vor aktiviert. Allgemeine Informationen für „NQ-Kräfte“ hatte der Kläger auch nach Beendigung des letzten Werkvertrags am 31. Dezember 2008 erhalten, so zB aktualisierte Vorgaben für die Formulierung der Listentexte, Teilliste Bodendenkmäler, und für Maßnahmenamen. Der Kläger bediente wiederum die FIS-Eingabemaske, überprüfte angelegte Denkmäler und nahm Denkmäler in das FIS neu auf. Während der Laufzeit des Vertrags bearbeitete er nach Aufforderung zuständiger Referenten auch Nachfragen zu bereits abgeschlossenen Vorgängen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, zwischen den Parteien bestehe ein Arbeitsverhältnis. Er sei in die Arbeitsorganisation der Dienststellen eingegliedert gewesen und habe dieselben Tätigkeiten verrichtet wie angestellte Mitarbeiter; wie diese sei er in den arbeitsteiligen Prozess der Erstellung der Denkmalliste eingebunden gewesen, habe fachlichen Weisungen der zuständigen Referenten unterlegen und mit der Eingabe der Bodendenkmäler hoheitliche Aufgaben wahrgenommen. Eine etwaige Befristung im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 sei schon deshalb unwirksam, weil er bereits vor Unterzeichnung des Vertrags seine Tätigkeit aufgenommen habe.

Mit einer am 15. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingereichten und dem Beklagten am 23. Dezember 2009 zugestellten Klageänderung hat der Kläger beantragt

  1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 23. März/1. April 2009 vereinbarten Befristung am 30. November 2009 beendet worden ist;
  2. für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. den Beklagten zu verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Inventarisator weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Kläger sei aufgrund von Werkverträgen für das BLfD tätig gewesen, habe die Beurteilung der Denkmalseigenschaft von archäologischen Objekten vorbereitet und dem zuständigen Referat des BLfD eine fachkundige Einschätzung unterbreitet. Weitere Arbeitsschritte bis hin zur Eintragung in die Denkmalliste habe er nicht durchgeführt, die vereinbarten Werke seien stillschweigend abgenommen worden. Die Tätigkeit in der Revision und Nachqualifizierung der Bayerischen Denkmalliste mache nur einen kleinen Teil des Aufgabenbereichs eines Beschäftigten im zuständigen Referat aus.

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben zutreffend erkannt, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, welches nicht am 30. November 2009 beendet worden ist.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Kläger macht mit einer Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG geltend, dass das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältnis nach seinem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis ist, welches nicht durch Fristablauf beendet worden ist (vgl. BAG 15. Februar 2012 – 10 AZR 111/11 – Rn. 40 zur Einhaltung der Klagefrist bei nicht abschließend geklärten befristeten Rechtsverhältnissen).

II.

Die Klage ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Recht erkannt, dass zwischen den Parteien kein Werkvertrags- sondern ein Arbeitsverhältnis begründet worden ist.

1. Durch einen Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks und der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet (§ 631 Abs. 1 BGB). Gegenstand eines Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§ 631 Abs. 2 BGB). Für die Abgrenzung zum Dienstvertrag ist maßgebend, ob ein bestimmtes Arbeitsergebnis bzw. ein bestimmter Arbeitserfolg oder nur eine bestimmte Dienstleistung als solche geschuldet wird (BGH 16. Juli 2002 – X ZR 27/01 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330).

2. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines Werkunternehmers zudem maßgeblich durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit (BGH 25. Juni 2002 – X ZR 83/00 – zu I 2 b aa der Gründe). Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (BAG 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 14. März 2007 – 5 AZR 499/06 – Rn. 13 mwN). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 HGB; BAG 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15; 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 25. Mai 2005 – 5 AZR 347/04 – zu I der Gründe mwN, BAGE 115, 1); der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Dagegen ist der Werkunternehmer selbständig. Er organisiert die für die Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und ist für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Besteller verantwortlich (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 – Rn. 27; 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 14). Ob ein Werkvertrag, ein Dienst- oder ein Arbeitsverhältnis besteht, zeigt der wirkliche Geschäftsinhalt. Zwingende gesetzliche Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben; ein abhängig beschäftigter Arbeitnehmer wird nicht durch Auferlegung einer Erfolgsgarantie zum Werkunternehmer (vgl. ErfK/Preis 13. Aufl. § 611 BGB Rn. 13).

3. Welches Rechtsverhältnis vorliegt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist Letztere maßgebend (BAG 29. August 2012 – 10 AZR 499/11 – Rn. 15; 15. Februar 2012 – 10 AZR 301/10 – Rn. 13; 20. Mai 2009 – 5 AZR 31/08 – Rn. 19 mwN). Legen die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret fest, kann das für das Vorliegen eines Werkvertrags sprechen (BGH 16. Juli 2002 – X ZR 27/01 – zu II 1 der Gründe, BGHZ 151, 330). Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, kommt ein Werkvertrag kaum in Betracht, weil der „Auftraggeber“ durch weitere Weisungen den Gegenstand der vom „Auftragnehmer“ zu erbringenden Leistung erst bestimmen und damit Arbeit und Einsatz erst bindend organisieren muss (vgl. BAG 9. November 1994 – 7 AZR 217/94 – zu III 2 b der Gründe, BAGE 78, 252). Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen nach dem jeweiligen Bedarf des Auftraggebers, so kann auch darin ein Indiz gegen eine werk- und für eine arbeitsvertragliche Beziehung liegen, etwa wenn mit der Bestimmung von Leistungen auch über Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit entschieden wird. Wesentlich ist, inwiefern Weisungsrechte ausgeübt werden und in welchem Maß der Auftragnehmer in einen bestellerseitig organisierten Produktionsprozess eingegliedert ist. Zwar steht auch einem Werkbesteller gegenüber dem Werkunternehmer das Recht zu, Anweisungen für die Ausführung des Werks zu erteilen (vgl. § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu den Auswirkungen auf die Vergütungsgefahr). Davon abzugrenzen ist aber die Ausübung von Weisungsrechten bezüglich des Arbeitsvorgangs und der Zeiteinteilung (Kittner/Zwanziger/Deinert-Deinert 7. Aufl. § 3 Rn. 137). Weisungen, die sich ausschließlich auf das vereinbarte Werk beziehen, können im Rahmen eines Werkvertrags erteilt werden (vgl. ErfK/Preis § 611 BGB Rn. 14); wird die Tätigkeit aber durch den „Besteller“ geplant und organisiert und wird der „Werkunternehmer“ in einen arbeitsteiligen Prozess in einer Weise eingegliedert, die eine eigenverantwortliche Organisation der Erstellung des vereinbarten „Werks“ faktisch ausschließt, liegt ein Arbeitsverhältnis nahe.

4. Gemessen daran ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Kumulation und Verdichtung der Bindungen sei in einer Gesamtschau als Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit zu werten, sodass nach dem wahren Geschäftsinhalt ein Arbeitsverhältnis bestehe, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist, soweit sie auf tatsächlichem Gebiet liegt, nur daraufhin überprüfbar, ob sie in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder andere Rechtssätze verstößt (vgl. BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 206/11 – Rn. 29; 27. Januar 2011 – 8 AZR 580/09 – Rn. 30). Solche Rechtsfehler liegen nicht vor.

a) Das Landesarbeitsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass auch vor Abschluss des letzten Vertrags bestehende Vertragsbeziehungen in eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls einzubeziehen sind, wenn der den Streitgegenstand bestimmende Kläger sich auf sie beruft und sie einen Rückschluss auf den wahren Geschäftsinhalt ermöglichen.

b) Bereits nach den schriftlichen Vertragsgrundlagen lässt sich nicht hinreichend erkennen, dass tatsächlich bestimmte Arbeitsergebnisse oder -erfolge vereinbart waren. Der erste „Werkvertrag“ vom 19. September 2005 benennt als „Werkleistung“ die „Bearbeitung von etwa 500 Fundmeldungen, die bis zum 31.12.2004 in der Dienststelle Thierhaupten eingegangen sind“, die „Erstellung von etwa 500 Fundberichten mit Angaben zur Lage der Fundstelle sowie quantitativer Ansprache und Datierung der Funde“ und die „gegebenenfalls persönliche Kontaktaufnahme mit dem Finder (Befragung, in Einzelfällen Kontrolle der Ortsangabe)“. Dies sind tätigkeitsbezogene Leistungen, die Gegenstand eines (freien) Dienstverhältnisses sein können, es wird aber kein konkreter „Werkerfolg“ geschuldet. Gleiches gilt für die in Ziff. 2 des Vertrags vom 23. März/1. April 2009 vereinbarten Leistungen mit den Angaben zu den geschuldeten Tätigkeiten. Mit der Erfassung von Maßnahmen (Ziff. 2.1), der Bewertung von Maßnahmeergebnissen (Ziff. 2.2), der Erbringung von Vorschlägen für die Erfassung erforderlicher Nachträge in die Denkmalliste (Ziff. 2.4) oder der Unterbreitung von Änderungsvorschlägen (Ziff. 2.6) werden Dienstleistungen geschuldet, nicht aber ein bestimmtes „Werk“. Zwar mag die komplette Erstellung eines Verzeichnisses (von Denkmälern) als Werkvertrag vergeben werden können, nach der Vertragslage waren aber nur Teiltätigkeiten seiner Erstellung vereinbart. Zudem geben Ziff. 2.7 bis 2.9 mit den geschuldeten Tätigkeiten im Einzelnen vor, wie und mit welchen Hilfsmitteln die Arbeiten erledigt werden müssen. Dass Ziff. 6 Regelungen zur Gewährleistung und werkvertraglichen Nachbesserung enthält und nach Ziff. 9 der TV-L und andere arbeitsrechtliche Bestimmungen keine Anwendung finden, macht den Vertrag im Hinblick auf die geschuldete Tätigkeit und die gelebte Vertragspraxis nicht zu einem Werkvertrag; auch ist nicht ersichtlich, dass die Nachbesserungsklausel einen realen Hintergrund hatte und je zur Anwendung gekommen ist.

c) Bestehen nach den schriftlichen Verträgen gleichwohl noch Zweifel und ist insbesondere auch die Annahme eines freien Dienstvertrags möglich, so ist das Landesarbeitsgericht nach dem wahren Geschäftsinhalt zutreffend von einem Arbeitsverhältnis ausgegangen.

aa) Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als wichtiges Indiz für die persönliche Abhängigkeit auf die örtliche Einbindung des Klägers in die Arbeitsorganisation des Beklagten abgestellt. Der Kläger war an den Standort der im Rahmen der Nachqualifizierungsarbeiten heranzuziehenden Ortsakten gebunden und konnte seine Arbeit nur an einem PC-Arbeitsplatz des BLfD erbringen, weil er auf den Zugang zum FIS angewiesen war. Der Einwand der Revision, diese Einbindung ergebe sich nicht aus der Arbeitsorganisation, sondern aus der werkvertraglich gestellten Aufgabe, spricht nicht gegen die Würdigung des Landesarbeitsgerichts. Der Kläger konnte nicht, wie es für einen Werkunternehmer typisch ist, die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen organisieren; ihm war nicht gestattet, die Fachsoftware auf einen eigenen Rechner aufzuspielen, um Tätigkeiten auch an einem anderen Ort wahrnehmen zu können.

bb) Das Landesarbeitsgericht hat weiter zutreffend erkannt, dass der Kläger zeitlich sowohl im Hinblick auf das Volumen der täglich zu erbringenden Arbeit als auch im Hinblick auf die Lage der Arbeitszeit weitgehend in den Arbeitsablauf der jeweiligen Dienststelle des BLfD eingegliedert war. Grundlage der Vertragslaufzeit war die kalkulierte Bearbeitung von arbeitstäglich zehn Altdatensätzen bei einer vollschichtigen Tätigkeit. Da der Kläger keinen Schlüssel zu den Diensträumen besaß, konnte er nur zu den vorgegebenen Öffnungszeiten der Dienststellen arbeiten und war damit zeitlich in die Arbeitsabläufe der Dienststellen eingebunden; es war ihm nicht möglich, seine Arbeitsleistung in nennenswertem Umfang anderen Auftraggebern anzubieten. Dass er, wie die Revision geltend macht, rechtlich nicht zur Anwesenheit verpflichtet war und an der Zeiterfassung der Angestellten nicht teilgenommen hat, konnte das Landesarbeitsgericht im Rahmen einer Gesamtwürdigung als unerheblich erachten; trotz rechtlicher Zeitsouveränität war der Kläger nach dem wahren Geschäftsinhalt nicht in der Lage, seine Arbeitszeit iSv. § 84 HGB frei einzuteilen.

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger auch inhaltlichen Weisungen unterworfen war. Bereits die Richtlinien des Projekthandbuchs einschließlich der Formulierungsvorgaben der Listentexte enthalten fachliche tätigkeitsbezogene Weisungen, die typisch für ein Arbeitsverhältnis sind. Selbst wenn die Erteilung vergleichbarer Weisungen im Rahmen einer werkvertraglichen Beziehung für denkbar erachtet wird, kommt hinzu, dass der Kläger auch außerhalb des im Vertrag vom 23. März /1. April 2009 definierten Aufgabenkreises zugewiesene Tätigkeiten verrichtet hat. Dies ist typisch für ein Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach § 106 GewO bestimmt. Soweit die Revision einwendet, es handele sich um untypische, den Personalverantwortlichen nicht bekannte Einzelfälle, zeigt sie damit keinen Rechtsfehler in der Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht auf. Der Kläger ist mehrfach zu weiteren Leistungen herangezogen worden, die Erbringung solcher Leistungen gehörte zum wahren Geschäftsinhalt. Der Beklagte muss sich diese Form der Vertragsdurchführung auch zurechnen lassen. Der Vertrag beschreibt die vom Auftragnehmer zu erbringenden Tätigkeiten nur pauschal; nach seiner Gestaltung war die Abstimmung mit den zuständigen Fachreferenten unabdingbar und damit seitens des Beklagten zumindest geduldet.

dd) Schließlich ist die Würdigung des Landesarbeitsgerichts nicht zu beanstanden, dass die vereinbarten Tätigkeiten vom Kläger persönlich zu erbringen waren. Eine Gestattung der Weitergabe des Auftrags regelt der Vertrag nicht, Erfüllungsgehilfen durfte der Kläger nicht einsetzen. Seine Beauftragung erfolgte in Kenntnis des Umstands, dass er keine Mitarbeiter beschäftigt. Maßgeblich für die Vergabe des Vertrags an ihn waren seine persönliche Qualifizierung und seine Fachkenntnisse.

ee) Entgegen der Auffassung des Beklagten ergibt sich weder aus der „internen Richtlinie zum Abschluss von Werkverträgen“ noch aus dem Umstand, dass keine weiteren arbeitsgerichtlichen Streitigkeiten von „Werkvertragspartnern“ des Beklagten anhängig sein sollen, eine Verkehrsanschauung der beteiligten Verkehrskreise. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die übereinstimmend gewollte Vertragsdurchführung der „Richtlinie“ entspricht.

III.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hat über den 30. November 2009 hinaus fortbestanden. Es ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, ob die Parteien überhaupt mit der erforderlichen Eindeutigkeit die Befristung eines Rechtsverhältnisses vereinbart haben. Jedenfalls hat der Kläger die Klagefrist gemäß § 17 Satz 1 TzBfG gewahrt, § 253 Abs. 1, § 261 Abs. 2, § 167 ZPO, während sich der Beklagte nicht, auch nicht hilfsweise, auf die wirksame Befristung eines Arbeitsverhältnisses und insbesondere das Vorliegen eines sachlichen Grundes berufen hat.

IV.

Der Klageantrag zu 2. ist nicht zur Entscheidung angefallen; der Kläger hat Weiterbeschäftigung nur bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung beantragt (vgl. BAG 13. Februar 2013 – 7 AZR 324/11 – Rn. 31).

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.