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BGH: Designschutz eines Kinderwagen I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler für Recht erkannt:

  1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
  2. Die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung und Herausgabe zur Vernichtung sowie die Feststellung der Schadensersatzpflicht sind wirkungslos, soweit sie sich auf Verletzungshandlungen beziehen, die nicht im Inland begangen sind.
  3. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagte 9/10.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine in den Niederlanden ansässige Gesellschaft, vertreibt weltweit Babyprodukte. Sie ist Inhaberin des am 3. Juli 2003 angemeldeten und am selben Tag für „Kinderwagen“ eingetragenen sowie am 3. September 2003 bekanntgemachten nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000049655-0003:

Die Klägerin vertreibt seit dem Jahr 2003 unter der Marke „Quinny“ das nachfolgend dargestellte Kinderwagenmodell „ZAPP“:

Vor der Anmeldung des Klagemusters erfolgte die Bekanntgabe der für „Stroller/Poussette d’enfants“   (Kindersportwagen)       international    registrierten nachstehenden Geschmacksmuster DM/061845, DM/061834 und DM/061846:

Ebenfalls vor der Anmeldung des Klagemusters wurden die nachstehenden, auszugsweise wiedergegebenen Patentund Gebrauchsmusteranmeldungen veröffentlicht:

Die Beklagte, eine in Süddeutschland ansässige GmbH, ist Herstellerin von Babyausstattungen. Sie bietet die im Klageantrag abgebildeten Kinderwagen der Modelle „Fit“ und „Kiss“ an.

Die Klägerin hält die Kinderwagen der Modelle „Fit“ und „Kiss“ der Beklagten für unzulässige Nachahmungen ihres Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Sie hat die von der Beklagten vertriebenen Kinderwagen zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells „ZAPP“ beanstandet.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Düsseldorf, Urteil vom 19. Februar 2009 14c O 294/08, juris).

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt,

  1. die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen,

Kinderwagen, die die nachstehenden Gestaltungsmerkmale aufweisen, im Gebiet der Europäischen Gemeinschaft herzustellen und/oder herstellen zu lassen, anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen:

  • elliptisch geformter Rahmen aus Aluminiumstangen, dessen Ellipsenform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlaufende Aluminiumstange begrenzt wird;
  • Applikationen aus schwarzem Kunststoff an den Gelenkstellen und am unteren Ende des Rahmens;
  • Griffe aus schwarzem Kunststoff, die die äußeren Streben des Rahmens fortsetzen und nach vorne zeigen;
  • horizontal verlaufende Verbindung der Griffe mit einem schwarzen Kunststoffversatzstück um das sich in der Mitte befindende Gelenk herum;
  • Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt und in den Rahmen eingespannt ist;
  • hängemattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff eingelassen ist;
  • zwei Räder im hinteren Bereich, die durch Aluminiumstangen pfeilartig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des Pfeilsegments verbunden sind;

wenn diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind:

  1. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie die zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen begangen hat und zwar unter Angabe
  • der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer;
  • der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, •zeiten und •preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der Abnehmer;
  • der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet;
  • der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns;
  1. die Beklagte zu verurteilen, die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der Beklagten befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer I 1 an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
  1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Ziffer I 1 bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen

Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (OLG Düsseldorf, WRP 2011, 614).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Während des Revisionsverfahrens hat die Klägerin den Auskunftsund Vernichtungsanspruch sowie den Schadensersatzanspruch auf Verletzungshandlungen im Inland beschränkt. Die Beklagte hat der darin liegenden Klagerücknahme zugestimmt.

Entscheidungsgründe:

  1. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruch nach Art. 10 Abs. 1, Art. 19 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV und die Ansprüche auf Auskunft und Vernichtung gemäß Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 43 Abs. 1, § 46 GeschmMG, 242 BGB sowie den Schadensersatzanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 2 GeschmMG für begründet erachtet.

Hierzu hat es ausgeführt:

Dem Klagemuster komme ein weiter Schutzbereich zu. Der Entwerfer eines Kinderwagens habe nur wenige funktionale Vorgaben zu beachten. Er verfüge deshalb über einen großen Gestaltungsspielraum. Das Klagemuster setze sich erheblich vom vorbekannten Formenschatz ab. Die angegriffenen Kinderwagenmodelle mit den Bezeichnungen „Kiss“ und „Fit“ erweckten beim informierten Betrachter keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Dem eingetragenen Muster sei die Verwendung bestimmter Materialien nicht zu entnehmen. Der die Materialien umfassende Klageantrag stelle sich danach als eine Einschränkung des Klageanspruchs dar. In den angegriffenen Modellen seien mit Ausnahme der Stützkonstruktion die Merkmale nahezu identisch übernommen worden, die das Klagemuster prägten. Die unterschiedlich gestalteten Stützkonstruktionen seien nicht geeignet, den Gesamteindruck zu ändern. Der Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche der angegriffenen Modelle „Kiss“ und „Fit“ seien Zubehör, das bei der Beurteilung des Gesamteindrucks außer Betracht zu bleiben habe.

Der Klägerin stehe dem Grunde nach ein Anspruch auf Schadensersatz zu. Die Beklagte habe das Klagemuster fahrlässig verletzt. Der Auskunftsanspruch folge aus Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 46 GeschmMG und § 242 BGB. Die Klägerin könne auch die Herausgabe der im Besitz und Eigentum der Beklagten befindlichen rechtsverletzenden Erzeugnisse beanspruchen. Die Vernichtung sei nicht unverhältnismäßig. Auf die lauterkeitsrechtlichen Ansprüche, die nur hilfsweise geltend gemacht worden seien, komme es nicht an.

  1. Die Revision hat keinen Erfolg.
  2. Gegenstand des Rechtsmittels sind die Verurteilung nach dem Klageantrag zu I 1 und nach teilweiser Klagerücknahme im Revisionsrechtszug die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Herausgabe zur Vernichtung sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach den Klageanträgen zu I 2 und 3 sowie zu II für im Inland begangene Rechtsverletzungen. Soweit die Klägerin die Verurteilung nach den Klageanträgen zu I 2 und 3 sowie II für Verletzungshandlungen in anderen Mitgliedstaaten begehrt hat, hat sie die Klage wirksam zurückgenommen (§ 269 ZPO).
  3. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte, die auch unter Geltung des § 545 Abs. 2 ZPO in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist, folgt aus Art. 82 Abs. 1 GGV. Die Beklagte hat ihren Sitz in Deutschland. Für die internationale Zuständigkeit kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte nicht im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Düsseldorf als Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht geschäftsansässig ist, sondern im Bezirk des Oberlandesgerichts München, für den das Landgericht München I Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht ist. Dies berührt nur die örtliche Zuständigkeit, die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2010 VIII ZR 341/09, NJW•RR 2011, 72 Rn. 1).

III. Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte gemeinschaftsweite Unterlassungsanspruch wegen Verletzung des Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. 000049655-0003 nach Art. 19 Abs. 1 und Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV zu.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass im vorliegenden Verletzungsverfahren nach Art. 85 Abs. 1 Satz 1 GGV von der Rechtsgültigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters und damit vom Vorliegen der Schutzvoraussetzungen (Art. 4 Abs. 1 GGV) der Neuheit (Art. 5 GGV) und der Eigenart (Art. 6 GGV) sowie vom Fehlen von Schutzausschließungsgründen (Art. 8, 9 GGV) auszugehen ist.

Im Streitfall besteht auch kein Anlass, das vorliegende Verfahren im Hinblick auf den gegen das Klagemuster gerichteten Antrag auf Nichtigerklärung (Art. 52 GGV) auszusetzen. Die Voraussetzungen des Art. 91 Abs. 1 GGV für eine Aussetzung liegen nicht vor. Die Bestimmung sieht eine Verfahrensaussetzung vor, wenn vor Erhebung einer Klage im Sinne des Art. 81 GGV die Rechtsgültigkeit des Gemeinschaftsgeschmacksmusters bereits aufgrund einer Widerklage vor einem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht angegriffen oder beim Amt bereits ein Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters gestellt worden ist. Das vorliegende Verfahren betrifft zwar eine Verletzungsklage nach Art. 81 Buchst. a GGV. Der Antrag auf Nichtigerklärung vom 14. Mai 2010 ist aber nach Erhebung der vorliegenden Verletzungsklage gestellt worden.

Eine Aussetzung des Verfahrens nach Art. 88 Abs. 3 GGV in Verbindung mit § 148 ZPO kommt ebenfalls nicht in Betracht. Ob ein Verletzungsverfahren im Hinblick auf einen Antrag auf Nichtigerklärung nach § 148 ZPO auszusetzen ist, entscheidet sich anhand der Abwägung der Erfolgsaussichten des Verfahrens auf Nichtigerklärung und der mit der Aussetzung verbundenen Prozessverzögerung (vgl. BGH, Urteil vom 28. August 2003 I ZR 257/00, BGHZ 156, 112, 119 Kinder I; Urteil vom 25. Januar 2007 I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 17 Pralinenform I). Der Antrag auf Nichtigerklärung ist erst während des Revisionsverfahrens gestellt worden. Mit der Aussetzung des Verfahrens wäre eine unzumutbare Verfahrensverzögerung verbunden, die die Klägerin in Abwägung mit den Erfolgsaussichten des Verfahrens auf Erklärung der Nichtigkeit nach Art. 52 Abs. 1 GGV im Interesse einer effektiven Rechtsverfolgung nicht hinnehmen muss.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass das Modell „Fit“ das Klagemuster verletzt, weil das angegriffene Muster beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster erweckt und daher in dessen Schutzbereich fällt (Art. 10 Abs. 1 GGV).

a) Bei der Bestimmung des Schutzumfangs des Klagemusters ist nach Art. 10 Abs. 2 GGV ebenso wie bei der Beurteilung der Eigenart nach Art. 6 Abs. 2 GGV der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führen zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen können. Dagegen führen eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer möglicherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2010 I ZR 71/08, GRUR 2011, 142 Rn. 17 = WRP 2011, 100 Untersetzer; KG, ZUM 2005, 230, 231; öOGH, GRUR Int. 2008, 523, 525; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf des Geschmacksmusterreformgesetzes, BT-Drucks. 15/1075, S. 52 zu § 38 GeschmMG). Der bereits vor Umsetzung der Richtlinie 98/71/EG durch das Geschmacksmusterreformgesetz anerkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten Formenschatz abhängt, gilt daher nach wie vor und ist auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach Art. 10 Abs. 2 GGV maßgeblich (vgl. BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 Untersetzer; BGH, Urteil vom 24. März 2011 I ZR 211/08, GRUR 2011, 1112 Rn. 32 = WRP 2011, 1621 Schreibgeräte; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2009, 16, 18; Koschtial, GRUR Int. 2003, 973, 977; D. Jestaedt, GRUR 2008, 19, 22; vgl. auch EuG, Urteil vom 18. März 2010 T 9/07, Slg. 2010, II-981 = GRUR Int. 2010, 602 Rn. 72 Grupo Promer/HABM). Von diesen Maßstäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das Klagemuster über einen weiten Schutzumfang verfügt.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster folgende prägende Merkmale aufweist:

  • elliptisch geformter Rahmen aus metallisch-hellen Stangen, dessen Ellipsenform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlaufende metallischhelle Stange begrenzt wird;
  • Applikationen aus schwarzem Material an den Gelenkstellen und am unteren Rand des Rahmens;
  • Griffe aus schwarzem Material, die die äußeren Streben des Rahmens fortsetzen und nach vorne zeigen;
  • horizontal verlaufende Verbindung der Griffe mit einem schwarzen Versatzstück um das sich in der Mitte befindende Gelenk herum;
  • Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt und in den Rahmen eingespannt ist;
  • hängemattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff eingelassen ist;
  • zwei Räder im hinteren Bereich, die durch metallisch-helle Stangen pfeilartig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des Pfeilsegments verbunden sind;
  • zwei metallisch-helle Stangen, die jeweils von den hinteren Rädern zu einem Verbindungsstück unter der Sitzfläche führen, von dem aus ein weiteres Verbindungsrohr zur vorderen Spitze führt;
  • zwei metallisch-helle Stangen, die von dem Mittelgelenk der Seitenstangen gleichfalls zu dem Verbindungsstück führen.

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist im Hinblick auf den vorbekannten Formenschatz kein Vergleich der einzelnen das Klagemuster prägenden Elemente mit den einzelnen Merkmalen vorbekannter Modelle vorzunehmen, sondern jeweils der Gesamteindruck des Klagemusters mit jedem Muster aus dem vorbekannten Formenschatz zu vergleichen. Für die Frage, welchen Abstand das Klagemuster vom vorbekannten Formenschatz einhält, kommt es nicht auf einen Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. Maßgeblich ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des Klagemusters mit dem vorbekannten Formenschatz ist (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2010 I ZR 89/08, BGHZ 185, 224 R 33 Verlängerte Limousinen; BGH, GRUR 2011, 142 Rn. 17 Untersetzer; Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 10 Rn. 4; Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., § 38 Rn. 21). Diese Beurteilung hat das Berufungsgericht seiner Prüfung zutreffend zugrunde gelegt.

Die ohnehin weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des Gesamteindrucks der einzelnen Muster des vorbekannten Formenschatzes durch das Berufungsgericht lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Geschmacksmuster DM/061845 der H. GmbH & Co. KG verfüge ebenso wie das Klagemuster über Applikationen aus schwarzem Material. Es weise aber keine elliptische Gestaltung des Rahmens auf; die Stangen des Rahmens liefen nur im unteren Bereich spitz zu. Auch die pfeilartige Fahrwerkkonstruktion des Klagemusters fehle, weshalb das Vergleichsmuster eher den Eindruck eines herkömmlichen Kinderwagens hervorrufe und im Gesamteindruck deutlich vom Klagemuster abweiche.

Ohne Erfolg hält die Revision dem entgegen, der untere Teil des Musters DM/061845 sei ellipsenförmig ausgestaltet. Auch wenn die Rahmenstangen des Musters DM/061845 im unteren Teil gebogen oder wie die Revision geltend macht ellipsenförmig ausgestaltet sind, ist der Gesamteindruck des in Rede stehenden Musters und des Klagemusters trotz der schwarzen Applikation deutlich verschieden.

(2) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die weiteren Muster der H.  GmbH & Co. KG sich noch weiter vom Klagemuster unterscheiden als das Muster DM/061845, weil das Muster DM/061834 nur ein Vorderrad aufweist und das Muster DM/061846 über eine vierrädrige Anordnung verfügt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen das Modell „Gecko“ und die Patentanmeldung WO 99/02389 einen deutlich anderen Gesamteindruck als das Klagemuster auf. Die Ellipsenform sei bei den vorbekannten Modellen nicht geschnitten, weil eine horizontal verlaufende Stange im oberen Bereich fehle. Die Fahrwerkskonstruktion unterscheide sich vom Klagemuster durch das klassische vierrädrige Fahrgestell. Die Sitzfläche sei nicht in den Rahmen eingespannt und im Zentrum der Ellipse finde sich eine Sitzschale.

Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Revision greift sie auch nicht an. Sie meint vielmehr, charakteristisches Element des Modells „Gecko“ sei die Ellipsenform. Auf den von der Revision in diesem Zusammenhang vorgenommenen Vergleich eines einzelnen Elements des Klagemusters mit einem Element des Modells „Gecko“ kommt es aber nicht an.

(3) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Gebrauchsmusterschrift DE 202 08 353 U 1 keinen Kinderwagen, sondern nur ein Gestell zeigt, bei dem zwar die Radaufhängung pfeilförmig ausgestaltet ist, dem aber die für das Klagemuster charakteristische Ellipsenform fehlt. Dagegen erinnert die Revision mit Ausnahme eines Hinweises auf Applikationen aus Kunststoff am unteren Ende des Rahmens und an den Gelenkstellen und die pfeilartige Ausgestaltung der Stangen nichts. Die Applikationen ändern aber nichts daran, dass das in der Gebrauchsmusterschrift wiedergegebene Gestell und das Klagemuster sich deutlich unterscheiden. Entsprechendes gilt für die weitere Rüge der Revision. Die pfeilartige Ausgestaltung der zwei Stangen hat das Berufungsgericht berücksichtigt. Die Anordnung doppelter Räder findet sich im Klagemuster nur vorne. Am unterschiedlichen Gesamteindruck ändern diese Merkmale nichts. Auf den von der Revision durchgeführten Vergleich einzelner Merkmale des Klagemusters und des in der Gebrauchsmusterschrift abgebildeten Modells kommt es aus Rechtsgründen nicht an.

(4) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Abbildungen der US-Design-Patentschriften 369 992 und 442 895 keines der charakteristischen Merkmale des Klagemusters wiedergeben. Dagegen wendet sich die Revision nur insoweit, als sie geltend macht, die Patentschrift 369 992 zeige eine hängende Sitzplatzgestaltung. Das trifft zwar zu, ändert aber an dem vom Berufungsgericht angenommenen Ergebnis nichts, nach dem der Rahmen des in der Patentschrift wiedergegebenen Modells anders als beim Klagemuster von der Sitzbespannung verborgen wird.

(5) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Modelle der USDesign-Patentschriften 5863061 und 399 458 gewisse Ähnlichkeiten mit dem Klagemuster im Hinblick auf die Griffgestaltung aufweisen, im Übrigen aber völlig anders gestaltet sind. Auch diese tatrichterlichen Feststellungen des Berufungsgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Daran ändert auch die Rüge der Revision nichts, das Berufungsgericht habe bei den Abbildungen in den Patentschriften die horizontal verlaufende Verbindung der Griffe außer Acht gelassen. Die Revision zeigt schon nicht auf, dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen eine entsprechende Übereinstimmung geltend gemacht hat. Im Übrigen ändert dieses Merkmal an dem Ergebnis der Beurteilung des Berufungsgerichts nichts. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen bei dem in der Patentschrift 399 458 wiedergegebenen Modell auch keine Übereinstimmungen mit dem Klagemuster in der Sitzgestaltung.

(6) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Entwerfer von Kinderwagen verfüge über einen großen Gestaltungsspielraum, weil er nur wenige Vorgaben beachten müsse. Auf den gegenteiligen Vortrag der Beklagten in den Instanzen brauchte das Berufungsgericht nicht weiter einzugehen. Er erschöpft sich in der allgemeinen Darstellung, bei Kinderwagen seien zahlreiche technische und sicherheitsrelevante Vorgaben zu berücksichtigen, ohne dass die Beklagte angeführt hat, dass und in welchem Umfang dadurch der Gestaltungsspielraum des Entwerfers eingeengt wird.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, beim Modell „Fit“ der Beklagten seien die Merkmale (1) bis (7) des Klagemusters nahezu identisch übernommen worden. Der Rahmen weise die gleiche durch die obere Stange (Merkmal 4) geschnittene Ellipsenform (Merkmal 1) des Klagemusters auf. Ebenso finde sich die Form der geschnittenen Ellipse bei der Fahrwerkgestaltung (Merkmal 7) wieder. Der Rahmen werde ebenfalls durch zwei schwarze Griffe begrenzt, die nach vorne zeigten (Merkmal 3). Die Griffe würden beim Modell „Fit“ der Beklagten anders als beim Klagemuster nach oben hin breiter. Dies beeinflusse den Gesamteindruck des Klagemusters aber nicht wesentlich. Das angegriffene Modell übernehme weiter die Merkmale (5) und (6) des Klagemusters. Der Stoff der Sitzbespannung sei in den Rahmen eingespannt; bei beiden Mustern bleibe der Rahmen dadurch vollständig sichtbar. Die unterschiedliche Spannung des Stoffs beim Klagemuster sei der Stoff straff gespannt und beim Modell „Fit“ der Beklagten eher locker gehalten präge den Gesamteindruck weniger als der sichtbare Rahmen. Weniger bedeutungsvoll für den Gesamteindruck seien die Unterschiede zwischen dem Klagemuster und dem Modell der Beklagten bei der Stufengestaltung. Das Klagemuster zeige nur eine Stufe, während das Modell „Fit“ eine weitere Stufe für die Füße aufweise. Die Merkmale (8) und (9) der Stützkonstruktion des Klagemusters fänden sich nicht in gleicher Weise beim angegriffenen Modell „Fit“. Die Unterschiede seien indessen nicht geeignet, den Gesamteindruck zu ändern. Der informierte Benutzer werde die Stützkonstruktion als eher technisch bedingt ansehen. Bei dem Vergleich mit dem Klagemuster hätten beim angegriffenen Modell „Fit“ der Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche außer Betracht zu bleiben. Diese Teile würden bei der Auslieferung nur mitgeliefert. Sie müssten vom Benutzer des Kinderwagens noch montiert werden. Es handele sich um Zubehör, das der informierte Betrachter bei der Beurteilung des Gesamteindrucks außer Betracht lasse. Die Übernahme des in Form einer geschnittenen Ellipse gestalteten Rahmens und Fahrwerks sowie der eingespannte Stoff, der den Rahmen sichtbar lasse, wirke sich auf den Gesamteindruck besonders aus, weil sich das Klagemuster gerade durch diese Merkmale vom vorbekannten Formenschatz abhebe.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des Klagemusters und des angegriffenen Musters rechtsfehlerfrei bestimmt.

aa) Entgegen der Rüge der Revision sind die Merkmale (1) bis (7) des Klagemusters für dessen Gesamteindruck ebenfalls prägend. Sie sind in ihrem Zusammenwirken nicht vorbekannt und dem informierten Benutzer deshalb auch nicht geläufig (dazu Rn. 26 bis 36). Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass diese Merkmale bestimmend für den Gesamteindruck des Klagemusters sind und sich in nahezu identischer Form auch in dem angegriffenen Modell „Fit“ der Beklagten

bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht sei bei seiner Beurteilung von einem falschen Maßstab ausgegangen. Es hätte berücksichtigen müssen, dass der informierte Benutzer bei teuren Erzeugnissen und solchen, die äußerlich sichtbar benutzt werden und mit denen er ständig konfrontiert werde, eine größere Aufmerksamkeit walten lasse.

Auch mit diesem Vorbringen dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass auf dem Produktsektor der Kinderwagen der informierte Benutzer ein gegenüber anderen Gegenständen gesteigertes Interesse am Produktdesign hat. Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch keinen Vortrag der Beklagten übergangen. Der von der Revision in Bezug genommene Vortrag lässt keinen Rückschluss auf ein in diesem Sinn gesteigertes Interesse des informierten Benutzers am Produktdesign von Kinderwagen zu, so dass vorliegend von den allgemeinen Maßstäben auszugehen ist, die für den Grad der Aufmerksamkeit des informierten Benutzers gelten (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 20. November  2011 C•281/10, GRUR Int. 2012, 43 Rn. 59 PepsiCo.).

cc) Die Revision macht vergeblich geltend, das Berufungsgericht sei nur von den übereinstimmenden Merkmalen ausgegangen und habe Gewicht und Umfang der Unterschiede zu Unrecht außer Betracht gelassen. Es habe auch die Merkmale, die einen besonderen Abstand zum Formenschatz aufwiesen, nicht gewichtet. Das betreffe die Stützkonstruktion und die vordere Radaufhängung.

(1) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die übereinstimmenden Merkmale in ihrer Bedeutung für die Frage, ob das angegriffene Modell „Fit“ der Beklagten keinen anderen Gesamteindruck hervorruft, näher gewichtet. In die Beurteilung hat das Berufungsgericht auch die Unterschiede zwischen den Mustern und die Bedeutung dieser Unterschiede für die Frage einbezogen, ob dadurch ein vom Klagemuster abweichender Gesamteindruck erweckt wird.

(2) Die Ausführungen, aufgrund deren das Berufungsgericht angenommen hat, das angegriffene Muster der Beklagten rufe keinen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster hervor, halten auch im Übrigen der rechtlichen Nachprüfung stand.

Die Feststellung des übereinstimmenden Gesamteindrucks der sich gegenüberstehenden Muster liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat.

Ohne Erfolg macht die Revision in diesem Zusammenhang geltend, das Berufungsgericht habe die Unterschiede zwischen den Mustern nicht zutreffend erfasst. Der in der Form der geschnittenen Ellipse gestaltete Rahmen des Klagemusters sei nicht identisch übernommen. Der optische Eindruck der Ellipse werde beim angegriffenen Muster dadurch eingeschränkt, dass der Stoff mit der Fußstufe ende und dort die nach vorne gewölbte Kunststoffapplikation beginne. Die Aluminiumstangen des Rahmens seien beim Verletzungsmuster nicht wie beim Klagemuster kreisrund, sondern oval gehalten. Die schwarzen Kunststoffapplikationen an den Gelenkstangen und an der Spitze des Wagens hätten aufgrund ihrer Vorbekanntheit nur ein geringes Gewicht bei der Beurteilung des Gesamteindrucks. Die Kunststoffapplikationen des angegriffenen Musters und des Klagemusters unterschieden sich. Die Griffgestaltung sei üblich. Die horizontal verlaufenden Streben mit dem Faltmechanismus gehörten zum vorbekannten Formenschatz. Die Gestaltung der Sitzflächen des Klagemusters und des angegriffenen Musters sei unterschiedlich. Der verschiedenen Zahl der Stufen der Muster komme entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts Bedeutung für den Gesamteindruck zu. Die pfeilförmige Gestaltung der unteren Streben gehöre zum vorbekannten Formenschatz. Der unterschiedlichen Ausformung der Muster unterhalb des Sitzes komme erhebliches Gewicht für die Bestimmung des Gesamteindrucks zu.

Mit dieser von der Beurteilung des Berufungsgerichts abweichenden Würdigung und Gewichtung einzelner Merkmale des Klagemusters und des angegriffenen Modells „Fit“ der Beklagten zeigt die Revision keinen Rechtsfehler des Berufungsgerichts auf. Sie setzt vielmehr in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

(3) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Revision dagegen, dass das Berufungsgericht in die Beurteilung des Gesamteindrucks des angegriffenen Musters nicht den Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche einbezogen hat. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass diese Teile Zubehör sind, dessen Montage im Belieben des Benutzers steht. Sie haben außer Betracht zu bleiben, wenn die Klägerin ein Verbot der Verletzungsform ohne die Zubehörteile verfolgt, wie dies vorliegend der Fall ist. Entgegen der Ansicht der Revision verfehlt der Unterlassungsantrag danach auch nicht die konkrete Verletzungsform.

c) Der Klägerin steht danach ein unionsweiter Unterlassungsanspruch zu. Dies folgt aus Art. 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 GGV, nach dem das Gemeinschaftsgeschmacksmuster einheitlich ist und sich in den Wirkungen auf die gesamte Gemeinschaft erstreckt. Eine Verletzungshandlung, die in einem Mitgliedstaat begangen wird, begründet in der Regel eine Begehungsgefahr für das gesamte Gebiet der Europäischen Union (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 56 Verlängerte Limousinen, mwN).

Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Unterlassungsanspruch auch das Herstellen und Herstellenlassen des Modells „Fit“ der Beklagten umfasst. Nach Art. 19 Abs. 1 GGV gewährt das eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber das ausschließliche Recht, es durch Herstellung, Anbieten, Inverkehrbringen, Einfuhr oder Ausfuhr eines Erzeugnisses zu benutzen.

Das Berufungsgericht hat eine Begehungsgefahr für ein Herstellen oder Herstellenlassen des angegriffenen Musters in dem Gebiet der Europäischen Union zwar nicht festgestellt. Dies ist jedoch unschädlich, weil der Senat aufgrund des unstreitigen Parteivorbringens das Vorliegen einer Begehungsgefahr bejahen kann.

Die Beklagte ist kein reines Handelsunternehmen, sondern selbst Herstellerin von Babyausstattungen. Sie hat zwar bestritten, die streitbefangenen Erzeugnisse selbst herzustellen oder in der Europäischen Union herstellen zu lassen. Dass sie die Erzeugnisse außerhalb des Gebiets der Europäischen Union herstellen lässt, hat sie aber nicht in Abrede gestellt. Da die Frage des Produktionsstandorts oder einer Eigenoder Auftragsfertigung bei einem produzierenden Unternehmen in erster Linie eine Kostenfrage ist, die sich fortlaufend ändern kann, ist vorliegend auch von einer Begehungsgefahr für ein Herstellen oder Herstellenlassen innerhalb der Europäischen Union durch die Klägerin auszugehen.

Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass auch das angegriffene Muster „Kiss“ das Klagemuster verletzt, weil es beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erweckt (Art. 10 Abs. 1 GGV). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidet sich das Modell „Kiss“ allein dadurch von dem Modell „Fit“, dass die beiden Vorderräder etwas weiter auseinanderstehen. Dieser Unterschied rechtfertigt keine andere Beurteilung des mit dem Klagemuster übereinstimmenden Gesamteindrucks als beim Modell „Fit“ der Beklagten. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen entsprechend (Rn. 23 bis 51).

Der Klägerin steht der begehrte Schadensersatzanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 2 GeschmMG analog zu, soweit er auf im Inland begangenen Verletzungshandlungen beruht. Entsprechendes gilt für den Auskunftsund den Vernichtungsanspruch.

Die Beurteilung der Schadensersatzansprüche der im Inland begangenen Verletzungen der Klagemuster richtet sich nach deutschem Recht.

Gemäß Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV bestimmen sich andere als die in Art. 89 Abs. 1 Buchst. a bis c GGV angeführten Anordnungen im Falle einer bereits erfolgten oder drohenden Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines Internationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen sind oder drohen. Zu der Anordnung von Sanktionen nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV zählen Schadensersatzansprüche. Aufgrund der Verweisung in Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV ist danach deutsches Internationales Privatrecht für die Frage maßgeblich, welches Recht auf Schadensersatzansprüche anzuwenden ist, die auf Verletzungshandlungen beruhen, die in Deutschland begangen sind (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 59 Verlängerte Limousinen).

Nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom-II-VO) am 11. Januar 2009 ist gemäß ihrem Art. 8 Abs. 2 bei außervertraglichen Schuldverhältnissen aus einer Verletzung von gemeinschaftsweit einheitlichen Rechten des geistigen Eigentums auf Fragen, die nicht unter den einschlägigen Rechtsakt der Gemeinschaft hier die Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung fallen, das Recht des Staates anzuwenden, in dem die Verletzung begangen wurde. Maßgeblich für die in Deutschland begangenen Rechtsverletzungen ist danach deutsches Recht.

Für den Zeitraum vor Inkrafttreten der Rom-II-VO gilt nichts anderes, weil sich die Ansprüche im Fall der Verletzung gewerblicher Schutzrechte auch zuvor nach dem Recht des Schutzlandes richteten, das heißt nach dem Recht desjenigen Staates, für dessen Gebiet der Immaterialgüterschutz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 I ZR 42/04, GRUR 2007, 691 Rn. 22 = WRP 2007, 996 Staatsgeschenk).

Die Klägerin kann dem Grunde nach in entsprechender Anwendung des § 42 Abs. 2 GeschmMG Schadensersatz aufgrund von Rechtsverletzungen, die im Inland begangen sind, beanspruchen (vgl. BGHZ 185, 224 Rn. 62 Verlängerte Limousinen).

Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Klagemuster der Klägerin zumindest fahrlässig verletzt. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Der Auskunftsund der Vernichtungsanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 43 Abs. 1 und § 46 Abs. 1 GeschmMG, § 242 BGB sind ebenfalls begründet, soweit sie auf Verletzungshandlungen bezogen sind, die im Inland begangen sind. Insoweit gelten die vorstehenden Erwägungen zum Schadensersatzanspruch entsprechend (Rn. 54 bis 59).

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV ist nicht geboten, weil sich im Streitfall keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen zur Auslegung des Unionsrechts stellen, die eine Vorlage erfordern. Die Gesamtwürdigung und Gewichtung der relevanten Umstände im konkreten Einzelfall ist Sache der nationalen Gerichte (EuGH, Urteil vom 16. November 2004 C•245/02, Slg. 2004, I•10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 84 Anheuser Busch).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Der BGH stärkt Meinungsfreiheit insbesondere für Satire

Da streitet sich die Zeitung „Die Zeit“ mit dem ZDF über eine Sendung „Die Anstalt“, was bereits etwas Systemfremd ist, denn eigentlich sollten zwei Medienvertreter nicht über die Einschränkung der Meinungsfreiheit streiten, sondern dies nutzen und verteidigen. Im konkreten Fall war es der BGH der am Ende die Pflöcke zugunsten der Freiheit im Rahmen der Satire tiefer einschlug.

Etwas gespannt können wir noch auf die die ausführliche Urteilsbegründung sein, aber die Pressemitteilung gibt die Richtung klar vor:

Der Kläger in dem Verfahren VI ZR 561/15 ist Mitherausgeber, der Kläger in dem Verfahren VI ZR 562/15 ist einer der Redakteure der Wochenzeitung „DIE ZEIT“. Die Kläger machen gegen die Beklagte, das ZDF, Ansprüche auf Unterlassung von Äußerungen geltend. Die Beklagte strahlte am 29. April 2014 das Satireformat „Die Anstalt“ aus. Gegenstand der Sendung war ein Dialog zwischen zwei Kabarettisten, in dem es um die Frage der Unabhängigkeit von Journalisten bei dem Thema Sicherheitspolitik ging. Die Kläger sind der Auffassung, im Rahmen dieses Dialogs sei die unzutreffende Tatsachenbehauptung aufgestellt worden, sie seien Mitglieder, Vorstände oder Beiräte in acht bzw. drei Organisationen, die sich mit sicherheitspolitischen Fragen befassen. Der Kläger in dem Verfahren VI ZR 562/15 ist darüber hinaus der Auffassung, es sei der Wahrheit zuwider behauptet worden, er habe an der Vorbereitung der Rede des Bundespräsidenten vor der Münchener Sicherheitskonferenz im Januar 2014, über die er später als Journalist wohlwollend berichtet hat, mitgewirkt.

Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Unterlassung der angegriffenen Äußerungen verurteilt. Die vom Senat zugelassenen Revisionen haben zur Aufhebung der Berufungsurteile und zur Abweisung der Klagen geführt, weil das Berufungsgericht den angegriffenen Äußerungen einen unzutreffenden Sinngehalt entnommen hat. Bei korrekter Ermittlung des Aussagegehalts haben die Kabarettisten die oben genannten Aussagen nicht getätigt, so dass sie nicht verboten werden können. Zur Erfassung des Aussagegehalts muss eine Äußerung stets in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Äußerungen im Rahmen eines satirischen Beitrags sind zudem zur Ermittlung ihres eigentlichen Aussagegehalts von ihrer satirischen Einkleidung, der die Verfremdung wesenseigen ist, zu entkleiden. Bei einem satirischen Fernsehbeitrag ist in den Blick zu nehmen, welche Botschaft bei einem unvoreingenommenen und verständigen Zuschauer angesichts der Vielzahl der auf einen Moment konzentrierten Eindrücke ankommt. Dies zugrunde gelegt lässt sich dem Sendebeitrag im Wesentlichen nur die Aussage entnehmen, es bestünden Verbindungen zwischen den Klägern und in der Sendung genannten Organisationen. Diese Aussage ist zutreffend.

Fleurop – Adwords Kampagne

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. März 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 21. April 1983 eingetragenen Wortmarke

FLEUROP

für folgende Waren und Dienstleistungen:

Natürliche und künstliche Blumen und lebende und künstliche Pflanzen sowie daraus hergestellte Kränze, Gebinde, Dekorationen und/oder Arrangements; Geschenkartikel, nämlich Parfümerien, Spirituosen, Weine, Schokoladenwaren, Modeschmuck, Schallplatten und Spiele; Vermittlung der Zusammenstellung, der Lieferung und der Abrechnung von Blumenspenden, Kränzen, Gebinden und/oder Dekorationen sowie von Geschenkkörben, enthaltend die vorgenannten Waren in verschiedenen Zusammenstellungen.

Sie vermittelt über etwa 8.000 als Partnerfloristen tätige Blumenfachgeschäfte bundesweit Blumengrüße; Kunden der Klägerin können bei einem Partnerfloristen Blumen bestellen, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen an die gewünschte Adresse geliefert werden.

Die Beklagte ist Inhaberin der Marke „Blumenbutler“. Sie bietet unter ihrer Internetadresse „blumenbutler.de“ den Versand von Blumen an. Dafür hat sie bei der Internetsuchmaschine „Google“ sogenannte AdWords-Anzeigen geschaltet und hierfür das Schlüsselwort (Keyword) „Fleurop“ gebucht. Bei Eingabe dieses Wortes als Suchwort erschienen im Jahr 2011 oberhalb und rechts neben der Trefferliste – jeweils in einem von der Trefferliste räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock – folgende Werbeanzeigen:

Blumenversand online
www.blumenbutler.de/blumenversand Blumen
schnell & einfach bestellen Mit kostenloser Grußkarte

(Anzeige oberhalb der Trefferliste)

Blumenversand online
Blumen schnell & einfach bestellen
Mit kostenloser Grußkarte
www.blumenbutler.de/blumenversand

(Anzeige rechts neben der Trefferliste)

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Rechts an der Marke „FLEU-ROP“. Sie verlangt von der Beklagten es zu unterlassen, bei „Google“ Werbeanzeigen zu schalten, die bei Eingabe des Suchbegriffs „Fleurop“ erscheinen und wie oben wiedergegeben gestaltet sind. Ferner begehrt sie Freistellung von Abmahnkosten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Freistellung von Abmahnkosten wegen Verletzung des Rechts der Klägerin an der Marke „FLEUROP“ für begründet erachtet und da-zu ausgeführt:

Die Beklagte habe dadurch, dass sie das Zeichen „Fleurop“ als Schlüsselwort für ihre AdWords-Anzeigen ausgewählt habe, ein mit der Marke „FLEUROP“ identisches Zeichen für ihre Waren und Dienstleistungen benutzt. Diese Benutzung habe die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Zwar ent-hielten die Werbeanzeigen nicht das Markenwort „FLEUROP“. Jedoch ermögliche der Domainname „www.blumenbutler.de/blumenversand” dem Verbraucher keine Zuordnung zu einem bestimmten (anderen) Unternehmen als der Klägerin. Der in dem Domainnamen verwendete Begriff „Blumenbutler“ sei nicht als Zeichen erkennbar, sondern erscheine als humorige Umschreibung der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung eines Blumenversands. Der typische Kunde der Klägerin könne nicht erkennen, ob es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunter-nehmen der Klägerin handele oder nicht. Für ihn liege aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung einer solchen Partnerschaft na-he.

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehenden AdWords-Anzeigen die Rechte aus der Klagemarke verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG) und die mit der Klage erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG) und Freistellung von Abmahnkosten (§ 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG, §§ 677, 683, 670 BGB) daher begründet sind.

1. Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr (1) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder (2) ein Zeichen zu benutzen, wenn we-gen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b MarkenRL (nahezu wörtlich) ins deutsche Recht um und sind daher richtlinienkonform auszulegen.

2. Die Beklagte hat das Zeichen „Fleurop“ dadurch ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen benutzt, dass sie es als Schlüsselwort für AdWords-Anzeigen ausgewählt hat, mit denen sie für die auf ihrer Internetseite angebotenen Waren und Dienstleistungen wirbt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 und 19 = WRP 2013, 505 – MOST-Pralinen, mwN).

3. Das Berufungsgericht ist bei seiner Prüfung einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ersichtlich davon ausgegangen, zwischen der Klagemarke „FLEUROP“ und dem Schlüsselwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Waren und Dienstleistungen be-stehe jeweils Identität. Diese Annahme begegnet zwar Bedenken; es kann jedoch offenbleiben, ob diese Bedenken durchgreifen.

a) Ein Zeichen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allerdings nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. EuGH, Urteil vom 20. März 2003 – C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 54 Arthur/Arthur et Félicie; Urteil vom 25. März 2010 C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 25 – BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 – Portakabin/Primakabin). In der Vergangenheit hat der Senat zwischen der großgeschriebenen Wortmarke „POWER BALL“ und dem kleingeschriebenen Zeichen „power ball“ lediglich eine hochgradige Zeichenähnlichkeit (also keine Identität) angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 32 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL, mwN). Auf diesen Gesichtspunkt kommt es aber nicht an, wenn wovon der Senat ausgeht bei der Buchung von Google-Adwords nicht danach unterschieden wird, ob das Schlüsselwort in Groß- oder in Kleinbuchstaben eingegeben wird.

b) Zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort gleichermaßen erfassten Waren „Blumen“ besteht zwar Identität. Es könnte aber zweifelhaft sein, ob Identität auch zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Dienstleistungen besteht. Das Schlüsselwort wird für die Dienstleistung des Versands von Blumen verwendet; die Klagemarke ist dagegen für die Dienstleistung der Vermittlung der Lieferung von Blumenspenden eingetragen. Die Revision macht geltend, zwischen den Dienstleistungen des eigenen Versands von Blumen einerseits und der Vermittlung des Versands von Blumen durch Dritte andererseits bestehe ein so erheblicher Unterschied, dass nicht von einer Identität der Dienstleistungen ausgegangen werden könne.

c) Es kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, ob diese Bedenken durchgreifen. Die Parteien streiten – soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung – allein über die Frage, ob die Beklagte mit der Auswahl des Schlüsselworts „Fleurop“ die herkunftshinweisende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt hat. Zwischen der Klagemarke „FLEUROP“ und dem Schlüsselwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Dienstleistungen der Blumenvermittlung und des Blumenversands besteht jedenfalls (hochgradige) Ähnlichkeit. Eine Marke genießt ebenso wie in Fällen der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a MarkenRL) auch in Fällen der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b MarkenRL) Schutz vor Beeinträchtigung ihrer Herkunftsfunktion. Für die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke durch die Nutzung eines Schlüsselworts für Werbeanzeigen beeinträchtigt wird, gelten in beiden Fällen dieselben Grundsätze.

4. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die herkunftshinweisende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union er-fordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. September 2011 – C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale Kenntnis davon hat, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Daher kommt es darauf an, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbunde-nen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt (vgl. zum mit der Marke identischen Schlüsselwort EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 87 – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 35 – BergSpech-te/trekking.at Reisen; EuGH, Beschluss vom 26. März 2010 – C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 34 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 – Interflora/M&S Interflora Inc.; zum der Marke ähnlichen Schlüsselwort EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 38 f. – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 52 – Portakabin/Primakabin).

Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die An-zeige des Dritten entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 36 und 40 – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 35 und 53 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 45 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 37 – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 36 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 46 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nach diesen Grundsätzen in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste ein-deutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 26 – MOST-Pralinen, mwN).

Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räum-lich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Ad-Words-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 27 – MOST-Pralinen, mwN).

Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Der Umstand, dass ein in der Werbeanzeige angegebener Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist, ist daher keine not-wendige Bedingung, sondern nur ein zusätzlicher Grund für den Ausschluss einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. Andererseits kann die Herkunftsfunktion der Marke auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen oder erbrachten Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, kann allerdings grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen (BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 28 – MOST-Pralinen, mwN).

c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass nach diesen Maßstäben unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und damit eine Verletzung der Klagemarke zu bejahen ist. Die Herkunftsfunktion der Marke wird zwar nicht dadurch beeinträchtigt, dass Waren und Dienstleistungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebotenen Art in den Werbeanzeigen mit den Gattungsbegriffen  „Blumen“ und „Blumenversand“ bezeichnet werden (dazu aa). Die Werbeanzeigen enthalten auch keinen die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigenden Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen (dazu bb). Da jedoch für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung naheliegt, dass es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunternehmen der Klägerin handelt, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt, weil in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten hingewiesen wird (dazu cc).

aa) Gibt ein Internetnutzer den von der Beklagten als Schlüsselwort ausgewählten Begriff „Fleurop“ als Suchwort ein, erscheinen die von der Klägerin beanstandeten Werbeanzeigen der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen oberhalb und zum anderen rechts neben der Trefferliste, und zwar jeweils in einem von dieser räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock. Da der verständige Internetnutzer in einem von der Trefferliste hinreichend deutlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock mit Angeboten rechnet, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, kann allein der Umstand, dass Waren und Dienstleistungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebotenen Art in den Werbeanzeigen mit den Gattungsbegriffen „Blumen“ und „Blumenversand“ (unterstellt, die Dienstleistungen „Blumenversand“ und „Blumenvermittlung“ sind als gleichartig anzusehen) bezeichnet werden, grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen.

bb) Die Herkunftsfunktion der Marke wird auch nicht durch einen in den Werbeanzeigen enthaltenen Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen beeinträchtigt. Vielmehr weist der in der Werbeanzeige enthaltene Begriff „Blumenbutler“ – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – eher auf eine andere betriebliche Herkunft der angebotenen Waren und Dienstleistungen hin und ist damit grundsätzlich geeignet, einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion entgegenzuwirken.

Das Berufungsgericht ist zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, der in dem Domainnamen verwendete Betriff „Blumenbutler“ erscheine dem durchschnittlichen Internetnutzer als humorige Umschreibung der Dienstleistung eines Blumenversands. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Annahme sei fernliegend und erfahrungswidrig, weil zwischen dem Begriff „Butler“ und der Dienstleistung eines Versands keine Verbindung gedanklicher oder sonstiger Art bestehe und der Begriff „Blumenbutler“ allenfalls für andere Dienstleistungen (wie die Versorgung von Blumen während einer Urlaubsabwesenheit oder die Pflege von Pflanzen und Gärten) oder bestimmte Gegenstände (wie etwa Halterungen oder Aufbewahrungsmöglichkeiten für Pflanzen, Blumen oder Blumentöpfe) eine beschreibende Bedeutung haben könnte. Ein Butler kann durchaus Lieferdienste leisten. Da beide Anzeigen in hervorgehobener Schrift mit „Blumenversand online“ überschrieben sind und im Domainnamen beider Anzeigen dem Begriff „Blumen-butler“ der Begriff „Blumenversand“ unmittelbar folgt, ist die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, der Begriff „Blumenbutler“ werde vom angesprochenen Verkehr als humorige Umschreibung eines Blumenversands verstanden, nicht als erfahrungswidrig und damit rechtsfehlerhaft anzusehen.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann jedoch nicht angenommen werden, der im Domainnamen „www.blumenbutler.de/blumenversand” ver-wendete Begriff „Blumenbutler“ sei nicht als Zeichen erkennbar. Der Begriff ist auch für die Dienstleistung eines Blumenversands im Blick auf die ungewöhnliche Kombination der Wörter „Blumen“ und „Butler“ hinreichend unterscheidungskräftig.

Das Berufungsgericht ist ersichtlich selbst davon ausgegangen, dass dieser Begriff vom Verkehr auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen mit der Geschäftsbezeichnung „Blumenbutler“ verstanden wird und damit nicht rein beschreibend ist, sondern zumindest auch herkunftshinweisend wirkt.

cc) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass im Streitfall besondere Umstände vorliegen, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.

(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung nahe, dass es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunternehmen der Klägerin handelt. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Vertriebssystem der Klägerin besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, dass die Klägerin bundesweit Blumengrüße vermittelt und ihre Kunden in etwa 8.000 als Partnerfloristen tätigen Blumenfachgeschäften Blumen bestellen können, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen ausgeliefert werden. Im Blick auf das weit gespannte Vertriebsnetz der Klägerin kann für den Verkehr die Vermutung naheliegen, ein Blumenversand, der eine Werbeanzeige schalte, biete seine Leistungen als Partnerunternehmen der Klägerin an.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der durchschnittliche Internetnutzer werde die Werbeanzeigen der Beklagten wegen der Verwendung des Begriffs „Blumenversand“ in der Weise verstehen, dass die Beklagte die Blumensträuße selbst versende. Damit versucht die Revision lediglich, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre abweichende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Insbesondere widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr verstehe unter der Dienstleistung eines „Blumenversands“ nicht nur den eigenen Versand von Blumen, sondern auch die Vermittlung des Versands durch Dritte, nicht der Lebenserfahrung.

(2) Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, unter diesen besonderen Umständen könne eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgeschlossen werden.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 52 – Interflora/M&S Interflora Inc.). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, aufgrund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 53 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Der High Court of Justice für England und Wales (Chancery Division) hat nach der von ihm veranlassten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter Berücksichtigung dieser Vorgaben entschieden, dass die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist, wenn die Werbeanzeige keinen Hinweis darauf enthält, dass der Werbende nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehört (Urteil vom 21. Mai 2013 – [2013] EWHC 1291 [Ch] Rn. 318 Interflora, Inc et. al. v. Marks and Spencer PLC et. al., Arnold, J.). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der hier vorliegende Fall, dessen Sachverhalt dem vom Gerichtshof der Europäischen Union und dem High Court of Justice beurteilten Fall in allen wesentlichen Punkten entspricht, nicht anders zu beurteilen ist.

d) Es kann daher offenbleiben, ob die oberhalb der Trefferliste erscheinen-de Werbeanzeige der Beklagten auch deshalb die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt, weil sie – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat – trotz ihrer räumlichen Trennung von der Trefferliste und der Kennzeichnung des Werbeblocks mit dem Wort „Anzeige“ nicht hinreichend deutlich von der Trefferliste abgesetzt ist.

An die Abgrenzung eines oberhalb oder unterhalb der Trefferliste stehen-den Werbeblocks von der Trefferliste sind allerdings besondere Anforderungen zu stellen, weil ein solcher Werbeblock aufgrund seiner Anordnung eher als Bestand-teil der Trefferliste erscheinen kann, als ein neben der Trefferliste erscheinender Werbeblock. Allein die räumliche Trennung von der Trefferliste und die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeigen“ lassen daher einen durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Internetnutzer im Allgemeinen nicht ohne Weiteres erkennen, dass es sich um Werbeanzeigen handelt. Eine hinreichend deutliche Abgrenzung kann aber vorliegen, wenn ein solcher Werbeblock darüber hinaus mit grafischen oder farblichen Mitteln deutlich von den Suchergebnissen abgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 46/08, MMR 2011, 608 Rn. 27).

Im Streitfall ist der oberhalb der Trefferliste erscheinende Werbeblock nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zwar rosafarben unterlegt. Das Berufungsgericht hat aber nicht festgestellt, ob diese farbliche Unterlegung so deutlich ist, dass ein durchschnittlich aufmerksamer und verständiger Internetnutzer ohne weiteres erkennt, dass es sich bei die-sen Suchergebnissen um Werbeanzeigen handelt. Das lässt sich auch aufgrund der zu den Akten gereichten schwarz-weißen Kopie der Bildschirmdarstellung nicht beurteilen.

III. Danach ist die Revision gegen den Beschluss des Berufungsgerichts auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Urheber von Werken der angewandten Kunst werden bessergestellt

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist zuständig für das Urheberrecht und mit seiner Entscheidung vom 13. November 2013 eine wesentliche Änderung seiner Rechtsprechung in Sachen des Urheberrechtschutz von Werken der angewandten Kunst vollzogen und klargestellt, dass seit der Änderung des Geschmacksmustergesetzes zum 1. Juni 2004 grundsätzlich keine höheren Anforderungen an die Voraussetzungen für den Schutz zu stellen sind als an den von Werken der zweckfreien Kunst.

In dem Verfahren stritt eine selbständige Spielwarendesignerin, die für eine Spielwarenherstellerin im Jahr 1998 unter anderem Entwürfe für einen Zug aus Holz, auf dessen Waggons sich Kerzen und Ziffern aufstecken lassen („Geburtstagszug“) zeichnete. Damals erhielt die Designerin von Ihrer Auftraggeberin eine Vergütung von 400,00 DM (ca. 200,00 Euro). Nachdem das von ihr entworfene Produkt sich als sehr erfolgreich erwies, verlangte sie eine einer (weiteren) angemessenen Vergütung.

Mit ihrer Klage war die Designerin in den ersten Instanzen nicht erfolgreich, da die dortigen Richter in Anlehnung der bisherigen Rechtsprechung des BGH davon ausgingen, dass die angefertigten Entwürfe nicht urheberrechtlich geschützt sein. Grundlage für diese Einschätzung war der Grundsatz des BGH, dass bei Werken der angewandten Kunst, soweit sie einem Geschmacksmusterschutz zugänglich seien, höhere Anforderungen an die für einen urheberrechtlichen Schutz erforderliche Gestaltungshöhe zu stellen sind als bei Werken der zweckfreien Kunst. In den bisher zu dieser Frage ergangenen Entscheidung wurde diese immer mit dem Argument begründet, dass für solche Werke der angewandten Kunst mit dem Geschmacksmusterrecht ein dem Urheberrecht wesensgleiches Schutzrecht zur Verfügung stehe. Da sich bereits die geschmacksmusterschutzfähige Gestaltung von der nicht geschützten Durchschnittsgestaltung abheben müsse, sei für die Urheberrechtsschutzfähigkeit ein noch weiterer Abstand, das heißt ein deutliches Überragen der Durchschnittsgestaltung zu fordern. Diese sehr strenge Vorgabe wurden regelmäßig bei Werken der angewandten Kunst nicht erreicht, so dass es für Urheber solcher Werke des Alltagsgebrauchs, wie Möbel, Geschirr, Technik oder ähnlichem nahe unmöglich war, Urheberrechte durchzusetzen.

Nun musste sich der Bundesgerichtshof erstmals nach der Reform des Geschmacksmusterrechts im Jahr 2004 mit einer solchen Bewertung auseinander setzen.

Im Rahmen diese Reform wurde das Geschmacksmusterrecht weitestgehend vom Urheberrecht getrennt und ein eigenständiges gewerbliches Schutzrecht geschaffen. Wesentlich dafür ist, dass der Schutz als Geschmacksmuster nicht mehr eine bestimmte Gestaltungshöhe erfordert, sondern die Unterschiedlichkeit des Musters. Zudem schließen sich nun Geschmacksmusterschutz und Urheberrechtsschutz nicht aus, sondern können nebeneinander bestehen. Diese neuen Entwicklungen erfordern es, die bisherige Rechtsprechung anzupassen und deshalb rechtfertigt der Umstand, dass eine Gestaltung dem Geschmacksmusterschutz zugänglich ist, es nicht, ihr den Urheberrechtsschutz zu versagen bzw. von besonderen Voraussetzungen abhängig zu machen.

Damit stellten die Richter klar, dass der Urheberrechtsschutz von Werken der angewandten Kunst grundsätzlich keine anderen Anforderungen rechtfertigt, als dies beim Urheberrechtsschutz von Werken der zweckfreien bildenden Kunst oder des literarischen und musikalischen Schaffens der Fall ist.

Im Ergebnis ist eine Gestaltungshöhe ausreichend, die es nach Auffassung der für Kunst empfänglichen und mit Kunstanschauungen einigermaßen vertrauten Kreise rechtfertigt, von einer „künstlerischen“ Leistung zu sprechen.

Hinsichtlich des seitens der Designerin geltend gemachten Vergütungsanspruchs weist das Gericht aber darauf hin, dass dieser erst nach dem 1. Juni 2004 entstanden ist, denn für den davorliegenden Zeitraum konnte sich die Beklagte mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf vertrauen, keine entsprechende Vergütung zahlen zu müssen. Die genaue Höhe der Vergütung hat das Berufungsgericht nun festzulegen, denn die Richter haben die Entscheidung zurückverwiesen.

“Hühnerstall” zulässige Meinungsäußerung in Hotelbewertung

Bewertungen von Produkten und Dienstleistungen im Internet werden heute vielfältig genutzt und Unternehmen  verweisen gern auf entsprechende Veröffentlichungen. Kritischer ist es, wenn die Bewertungen nicht positiv sind und eher kritisch oder im Extremen auch verleumderisch sind, dann versuchen Unternehmen häufig dagegen vorzugehen. Das Hotel, welches sich als Hühnerstall in einer Hotelbewertung bezeichnet sah, wollte dies nach einer erfolglosen Abmahnung gerichtlich beseitigen lassen. Die Richter verneinten aber das Vorliegen einer Schmähkritik und sahen die Äußerung noch von der Meinungsfreiheit gedeckt.

Urteil

      1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 15.4.2013 – 1 O 76/12 – wird zurückgewiesen.
      2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
      3. Das Urteil des Landgerichts und dieses Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
      4. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Gründe:

 I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Unterlassung, das von ihm betriebene Landhotel Hühnerhof als „Hühnerstall“ zu bezeichnen sowie auf Erstattung des ihm durch diese Bezeichnung bereits entstandenen oder zukünftig noch entstehenden Schadens in vom Gericht zu schätzender Höhe in Anspruch.

Die Beklagte betreibt u.a. die Webseite www. … .de. auf welcher Hotels von Besuchern der Seite bewertet werden können und Reisen sowie Hotelübernachtungen vermittelt werden.
 
Auf der genannten Webseite hat die Beklagte die nachfolgende Bewertung eines Bewerters namens „Eduard“ vom Februar 2010 eingestellt.
 
Archivierte Bewertung für Landhotel Hühnerhof
 
„Nicht Hühnerhof sondern Hühnerstall
Für ein 4 Sterne Restaurant eine Zumutung. Rezeption nicht besetzt. Frühstück eine einzige Katastrophe.

Bahnhofsatmosphäre. Rollwagen worauf das Geschirr gestapelt wird. Bei 100 Übernachtungen pro Jahr, hier nie wieder!!!!!!!!!!!!!

Hotel allgemein 2,8
Zustand des Hotels 3,0
Allgemeine Sauberkeit der einzelnen Bereiche 3,0
Familienfreundlichkeit 2,0
Behindertenfreundlichkeit 3,0
Lage & Umgebung 3,0
Einkaufsmöglichkeiten in Umgebung 3,0
Verkehrsanbindung und Ausflugsmöglichkeiten 3,0
Restaurants & Bars in der Nähe 3,0
Sonstige Freizeitmöglichkeiten 3,0
Service 1,8
Freundlichkeit und Hilfsbereitschaft 2,0
Fremdsprachenkenntnisse des Personals 2,0
Rezeption, Check-In, Check-Out 1,0
Kompetenz (Umgang mit Reklamationen) 2,0
Gastronomie 2,8
Vielfalt der Speisen & Getränke 3,0
Geschmack & Qualität der Speisen & Getränke 3,0
Atmosphäre & Einrichtung 2,0
Sauberkeit im Restaurant und am Tisch 3,0
Sport, Pool & Unterhaltung 3,0
Freizeitangebot (Sauna, Tennis, Animation, etc.) 3,0
Zustand und Qualität des Pools 3,0
Zimmer 2,0
Sauberkeit & Wäschewechsel 2,0
Größe des Zimmers 2,0
Ausstattung des Zimmers (TV, Balkon, Safe, etc.) 2,0
Größe des Badezimmers 2,0

Da der Reisezeitraum, auf dem die Bewertung beruht, mehr als 25 Monate zurück liegt, handelt es sich um eine sog. archivierte Hotelbewertung, die keinen Einfluss auf den aktuellen Bewertungsdurchschnitt hat, worauf der Leser der Bewertung auf der Webseite hingewiesen wird.

Die Parteien haben hinsichtlich der streitgegenständlichen aber auch hinsichtlich anderer Bewertungen vorgerichtlich umfangreich miteinander korrespondiert. Mit E-Mails vom 12.12.2011 (K2, Bl. 10) und vom 03.01.2012 (K3, Bl. 11) hat die Beklagte erklärt, 5 Bewertungen offline zu nehmen und nicht mehr zu veröffentlichen, da sie auf Nachfrage von den Autoren der Bewertungen keine Rückmeldung erhalten habe. U.a. der Autor „Eduard“ habe sich jedoch gemeldet und seine Meinungsäußerungen in der Bewertung vollumfänglich bestätigt. Da sie zum derzeitigen Kenntnisstand aufgrund der Äußerungen der User keine rechtswidrigen bewussten Falschaussagen in den Bewertungen erkennen könne, sehe sie keine Anspruchsgrundlage, um die Bewertungen zu löschen.

Mit E-Mail des Klägervertreters vom 19.06.2012 (K4, Bl. 12f) wurde die Beklagte u.a. erfolglos aufgefordert, Namen samt Anschrift des Verfassers „Eduard“, mindestens jedenfalls die IP-Adresse seines Computers mitzuteilen. Mit Schreiben des Klägervertreters vom selben Tag (K5, Bl. 14f) wurde die Beklagte unter Fristsetzung bis 01.07.2012 abgemahnt und aufgefordert, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte teilte durch Anwaltsschreiben vom 29.06.2012 (K6, Bl. 16) mit, der Kläger unterschätze die Reichweite des Art. 5 Abs. 1 GG, bei der Bewertung handele es sich nur um eine pointierte Meinungsäußerung.

Der Kläger leitet seinen Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 BGB analog und § 8 UWG her.

Er vertritt mit sehr umfangreicher Begründung die Auffassung, die Wortverdrehung „Hühnerhof“ in „Hühnerstall“ beinhalte eine Schmähkritik, weshalb die Beklagte für die Löschung der Bewertung verantwortlich sei. Er hält weiter einen Schadensersatzanspruch (entgangener Gewinn) wegen der behaupteten Schmähkritik in Höhe von 2.000,00 € bis 3.000,00 € für denkbar.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, bei der Bewertung handele es sich um eine zulässige Meinungsäußerung. Die Überschrift der streitgegenständlichen Bewertung mit dem Begriff „Hühnerstall“ stelle erkennbar nichts weiter als ein pointiertes/ironisches Wortspiel dar, welches den vom Kläger selbst gewählten Namen des Landhotels aufgreife und zum Ausdruck bringe, dass die Erwartungen des Gastes nicht erfüllt würden. Ein Unterlassungsanspruch des Klägers ergebe sich daher weder aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog noch aus § 4 Nr. 7 UWG.

Ein Schadensersatzanspruch scheide bereits aus, weil sie bzgl. der von ihren Nutzern eingestellten Bewertungen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allenfalls als Störer in Anspruch genommen werden könne, da sie nicht die Urheberin bzw. Verfasserin der streitgegenständlichen Bewertungen sei, sondern lediglich als sog. Host-Provider fungiere (vgl. § 10 TMG). Schadensersatzansprüche gegen einen Störer seien nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedoch ausgeschlossen.

Für die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens in erster Instanz einschließlich der Antragstellung wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

2. Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nicht nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 GG zu. Der Kläger habe nicht ausreichend dargetan, dass die Beklagte in seinen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen habe.

Zwischen den Parteien bestehe kein Streit darüber, dass die Beklagte das Portal als Host-Provider zur Verfügung stelle.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Versäumnisurteil vom 25.10.2011, Az. VI ZR 93/10; Landgericht Berlin, Urteil vom 5.4.2012, Az. 27 O 455/11) sei ein Provider nicht verpflichtet, die vom Nutzer in das Netz gestellten Beträge vor der Veröffentlichung auf eine eventuelle Rechtsverletzung zu überprüfen. Er sei aber verantwortlich, sobald er Kenntnis von der Rechtsverletzung erlange. Weise ein Betroffener den Host-Provider auf eine Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch die Nutzer eines Blocks hin, könne der Host-Provider als Störer verpflichtet sein, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern. Der Bundesgerichtshof habe in dem genannten Urteil weiter ausgeführt, dass ein Tätigwerden des Host-Providers nur veranlasst sei, wenn der Hinweis so konkret gefasst sei, dass der Rechtsverstoß auf der Grundlage der Behauptungen des Betroffenen unschwer – d.h. ohne eingehende rechtliche und tatsächliche Überprüfung – bejaht werden könne. Dabei hänge das Ausmaß des insoweit vom Provider zu verlangenden Prüfungsaufwandes von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere vom Gewicht der angezeigten Rechtsverletzungen auf der einen und den Erkenntnismöglichkeiten des Providers auf der anderen Seite.

Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung könne nicht festgestellt werden, dass der Beklagte verpflichtet sei, den Antrag zu löschen.

Die Bewertung „nicht Hühnerhof, sondern Hühnerstall“ beinhalte keine Tatsachenbehauptung, sondern ein Werturteil. Die Beschreibung des Hotels erschöpfe sich insoweit in einer schlagwortartigen Bezeichnung, die allein auf einer subjektiven Beurteilung beruhe. Bei dieser Bewertung handele es sich um eine vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 GG) gedeckte Meinungsäußerung. Der Erklärungsinhalt könne nicht als Schmähkritik gewertet werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 31.8.2000 – Az. 1 BvR 826/00) sei der Begriff der Schmähkritik im Interesse der Meinungsfreiheit eng auszulegen. Danach liege eine Schmähkritik nicht bereits wegen der herabsetzenden Wirkung einer Äußerung für Dritte vor, selbst wenn es sich um eine überzogene, oder ausfällige Kritik handle. Eine herabsetzende Äußerung nehme vielmehr erst dann den Charakter der Schmähkritik an, wenn in ihr nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache, sondern jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik die Diffamierung der Person im Vordergrund stehe (BVerfG, a.a.O., juris, Rn. 4). Ein solcher Charakter komme der Aussage „nicht Hühnerhof, sondern Hühnerstall“ nicht zu.

Der Aussage könne nicht entnommen werden, dass sie eine Herabsetzung enthalte, die über die Auseinandersetzung in der Sache selbst hinausgeht. Die Verwendung des Begriffs Hühnerstall im Zusammenhang mit einem Hotel lasse sich dadurch erklären, dass das Hotel den Namen Hühnerhof trage. Rein vom Wortlaut her beschreibe der Begriff Hühnerhof, dass ein Betrieb zum Halten und Nutzen von Hühnern vorhanden sei. Dass damit nicht ein Hotelbetrieb beschrieben werden soll, bedürfe keiner weiteren Erläuterung. Der Begriff Hühnerstall stehe demgegenüber wohl zunächst für das Gebäude, das für den Aufenthalt der Hühner bestimmt ist (OLG Koblenz, Urteil vom 12.5.1992 – 3 U 1765/91). Dem Gericht lägen keine Erkenntnisse darüber vor, dass der Begriff Hühnerstall zwangsläufig mit der Vorstellung von Dreck und Schmutz verbunden sei. Solche Erkenntnisse habe der Kläger auch nicht vorgetragen und diese Vorstellung dränge sich auch nicht ohne weiteres auf. In der Regel sei der Hühnerstall ein Ort, wo die Hühner ihre Eier legen. Da der Verbraucher Interesse an einem hohen Maß an Sauberkeit habe, sei die Verbindung Hühnerstall mit den Begriffen Schmutz und Kot nicht zwingend, sondern allenfalls für Ausnahmefälle denkbar. Hinzu komme, dass der Bewerter in seiner weiteren Stellungnahme gerade keine Aussagen über eine Verschmutzung getroffen habe. Er weise vielmehr darauf hin, dass die Rezeption nicht besetzt und das Frühstück eine einzige Katastrophe gewesen sei. Er spreche zudem von einer Bahnhofsatmosphäre und weise auf den Umstand hin, dass das Geschirr auf einem Rollwagen gestapelt worden sei. Es handle sich dabei allenfalls um Aussagen über schlechte Organisation, es werde damit aber kein Hinweis darauf geliefert, dass der Begriff Hühnerstall im Sinne von Schmutz und Kot verstanden werden soll. In diesem Zusammenhang könne auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass die Begründung der Bewertung den Eingangssatz vorausstelle, dass dieses Hotel für ein Vier-Sterne-Restaurant eine Zumutung sei. Damit mache der Bewerter deutlich, dass es ihm im Wesentlichen darum gehe, seine Kritik an der Bewertung Vier-Sterne-Hotel fest zu machen. Die Überschrift „nicht Hühnerhof, sondern Hühnerstall“ lasse sich deswegen ohne weiteres dahin verstehen, dass der Bewerter den vom Kläger vorgegebenen Begriff des Hühnerhofs aufgenommen und mit dem Wort Hühnerstall polemisch umgesetzt habe, ohne damit das Hotel über eine Meinungsäußerung hinaus herabzusetzen. Die Verwendung des Stilmittels der Alliteration diene deshalb nicht der Verstärkung der Kritik, sondern solle Aufmerksamkeit erregen. Der vorliegende Fall unterscheide sich von demjenigen, der Gegenstand des Urteils des Oberlandesgerichts München vom 09.07.1993 (Az. 21 U 6729/92, Stichwort „Cappuccino“ [sei] „als Getränk zu werten, das mehr nach Haarwaschmittel als nach italienischem Wasser schmecke“) gewesen sei. Die dortige Aussage sei einer weiteren Auslegung nicht zugänglich gewesen. Dem gegenüber sei der Begriff Hühnerstall nicht eindeutig. Nur dann, wenn insoweit allein die vom Kläger interpretierte Aussage denkbar wäre, wäre von einer Schmähkritik auszugehen. Deswegen sei der vorliegende Fall eher mit dem vom BGH am 11.3.2008 (Az. VI ZR 7/07) entschiedenen Fall vergleichbar.

Eine andere Beurteilung sei auch nicht deswegen erforderlich, weil der Bewerter möglicherweise nach nur einer Übernachtung zu seiner Aussage gelangt ist. Entscheidend sei auch insoweit, dass es dem Gast freistehe, über seine Erfahrungen eine Meinung zu äußern.

Das Gericht gehe auch nicht davon aus, dass die von den Parteien in den Schriftsätzen nach der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage der Archivierung sowie der behaupteten Verdachtsberichterstattung eine andere Bewertung notwendig mache. Dem stehe bereits entgegen, dass die beantragte Unterlassung der Verwendung eines Begriffs nicht im Zusammenhang mit der Archivierung bzw. der Verdachtsberichterstattung stehe. Deshalb sei das Gericht nicht gehalten gewesen, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Da die Beklagte nicht gehalten gewesen sei, dafür Sorge zu tragen, dass die angegriffene Formulierung im Internet gelöscht wird, stehe dem Kläger auch kein Anspruch auf Unterlassung zu.

Offen bleiben könne, ob der Feststellungsantrag überhaupt zulässig sei. Dies brauche letztlich nicht abschließend geklärt zu werden, weil in jedem Fall feststehe, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zustehe, weil keine unerlaubte Handlung bejaht werden könne.

Die Ansprüche könnten auch nicht auf § 8 UWG gestützt werden. Auch insoweit sei Voraussetzung, dass eine Verunglimpfung und damit eine Schmähkritik vorliege.

Wegen des weiteren Inhalts des angefochtenen Urteils wird auf dieses Bezug genommen.

3. Der Kläger verfolgt mit der Berufung seine Anträge aus 1. Instanz in vollem Umfang weiter, Klageantrag Ziff. 2 in einer sprachlich konkretisierten Fassung.

Er rügt die Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung.

Die Überschrift „Nicht Hühnerhof sondern Hühnerstall“ sei, wie die gesamte Bewertung, als unzulässige Schmähkritik zu werten, weil sie die Assoziation mit „Kot und Dreck“ verbinde. Die hiervon abweichende Feststellung des Landgerichts könne nicht nachvollzogen werden.

Unter einem „Hühnerhof“ sei ein landwirtschaftliches Anwesen mit frei laufenden Hühnern zu verstehen. Hühnerhof stehe für ländliche Idylle.

Unter „Hühnerstall“ sei etwas völlig anderes zu verstehen. Im Hühnerstall würden Hühner gehalten, hätten aber nicht denselben Auslauf wie frei laufende Hühner. Dies bedinge, dass der Stall u.a. eine Sitzstange aufweisen müsse, unter dem sich ein Kotbereich befinde. Deshalb seien Hühnerställe auch begrifflich mit den Ausdrücken von „Kotgruben“ und „Kotbrett“ zu verbinden, die Assoziationen von Kot und Dreck hervorrufen würden. Beim Begriff des Hühnerhofs würden entsprechende Assoziationen nicht hervorgerufen. Auf diesen Mehrwert spiele der Bewerter an.

Die dargestellte Differenzierung von „Hühnerhof“ und „Hühnerstall“ verkenne das erstinstanzliche Gericht, wenn es die Vorstellung von Kot und Dreck im Übrigen auch für den „Hühnerhof“ gelten lasse (LGU S. 3).

Die Überschrift der Bewertung wirke richtungsweisend für die gesamte Bewertung und stehe mit den Begriffen „Bahnhofsatmosphäre“ und „gestapeltes Geschirr“ in Verbindung. Gerade Bahnhöfe in ländlicher Umgebung seien besonders von der Privatisierung der Bahn betroffen und dementsprechend geschlossen. Fenster und Türen seien vernagelt, Wände mit Graffiti besprüht und die Toiletten geschlossen. Zwangsläufig verbinde sich deshalb mit dem Begriff „Bahnhofsatmosphäre“ der bereits mit der Überschrift angedeutete Aussagegehalt: „Unhygienische Verhältnisse verbunden mit Kot und Dreck“.

Auch mit der Bemerkung „Rollwagen worauf das Geschirr gestapelt wird“ übertreibe der Bewerber durch die Anspielung auf unhygienische Verhältnisse.

Der in der Überschrift angedeutete „Mehrwert“ von „Hühnerstall“ gegenüber „Hühnerhof‘ finde sich so auch bei den Begriffen „Bahnhofsatmosphäre“, „gestapeltes Geschirr“ und „Frühstück als einzige Katastrophe“ wieder. Bei all diesen Begriffen würden unhygienische Verhältnisse oder „Kot und Dreck“ mitschwingen.

Auf dem Hintergrund obiger Tatsachenfeststellung sei die Bewertung als Schmähkritik zu werten, die keineswegs durch die Meinungsfreiheit gedeckt sei.

Die Bezeichnung des Landhotels „Hühnerhof“ als „Hühnerstall“ diene erkennbar nicht der Auseinandersetzung mit irgendwelchen „organisatorischen Mängeln“ (LGU S. 9), sondern der Diffamierung, auch wenn es sich um ein Werturteil und um keine Tatsachenfeststellung handele (LGU S .8). Das Werturteil sei derart polemisch zum Ausdruck gebracht, dass eine Auseinandersetzung mit angeblichen Mängeln nicht gewollt erscheine. Er werde gleichsam an den Pranger gestellt.

Die Beklagte habe zu Recht auf die Entscheidung des BGH vom 07.12.1999 (Az: VI ZR 51/99) verwiesen. Bei der Bewertung einer Glosse als Schmähkritik sei zu beachten, dass eine Trennung zwischen Aussagegehalt und satirischem Gewand erfolge. Zwar möge es sein, dass in der Verballhornung des Hotelnamens „Hühnerhof“ in „Hühnerstall“ eine pointierte satirische Anspielung zu sehen sei. Gleichzeitig werde aber damit ein bestimmter Aussagegehalt, nämlich die Assoziation von Kot und Dreck transportiert. Das sei Schmähkritik.

Das Landgericht habe die Bedeutung des mehrfach zitierten Urteils des OLG München vom 09.07.1993 (Az.: 21 U 6729/92) verkannt. Vorausgesetzt werde, dass es sich bei dem dort als Schmähkritik zu beurteilenden Sachverhalt um einen in räumlicher Nähe zum Lokal befindlichen Friseur handele. Dann sei aber die Bezeichnung des Cappuccinos als „Getränk, das mehr nach Haarwaschwasser als nach italienischem Kaffee schmeckt“ als Schmähkritik zu werten. Genauso verhalte es sich vorliegend: In der räumlichen Nähe zum Landhotel „Hühnerhof“ befänden sich „Hühnerställe“. Beweis hierfür sei erstinstanzlich angetreten worden (vgl. Schriftsatz v. 18.12.2012, S 3, Bl. 79). Dann aber sei die Bezeichnung des Landgasthofs „Hühnerhof“ als „Hühnerstall“ auch als Schmähkritik zu würdigen.

Ein satirisches Stilmittel werde dann zur Schmähkritik, wenn eine Trennung zwischen dem Aussagegehalt und dem gewollten satirischen Gewand vorliege, sodass neben dem satirischen Gewand ein eigentlicher Inhalt festzustellen sei. Das satirische Gewand liege in dem Begriffspaar „Hühnerhof“ und dessen polemischer Diffamierung „Hühnerstall“. Man müsse dazu sagen, dass es sich beim Landhotel Hühnerhof um ein „Hotel“ und nicht um einen „Stall“ handele. Auf diesem Hintergrund werde als Inhalt weitergegeben, dass es sich um dreckige Räumlichkeiten handele. Diese Intention werde noch durch den Begriff „Bahnhofsatmosphäre“ unterstrichen. Deutlicher könne eine Kundgabe der Missachtung gar nicht ausfallen. Eine derartige Bewertung gehe über das Maß eines polemischen Wortspiels oder Wortwitzes weit hinaus.

Der Kläger beantragt:

Unter Abänderung des am 17.04.2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Rottweil, Az. – 1 O 76/12 – der Beklagten aufzugeben, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, es zu unterlassen, das Landhotel „Hühnerhof“ in … als „Hühnerstall“ zu bezeichnen,

den Beklagten zum Ersatz des aus der in Klageziffer 1 bezeichneten Handlung entstanden oder noch entstehenden Schadens in vom Gericht zu schätzender Höhe zu verurteilen;

die außergerichtlichen Abmahnkosten in Höhe von 546,69 € zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als richtig.

Zum Vortrag des Klägers in der Berufungsbegründung führt die Beklagte im Wesentlichen aus:

Die Ausführungen des Berufungsklägers zur „Innenausstattung“ und Funktion eines Hühnerstalls seien als neue Angriffsmittel nicht zuzulassen, da einer der Ausnahmefälle des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliege.

Das Landgericht habe den Aspekt der Gegenüberstellung von „Hühnerhof“ und „Hühnerstall“ umfassend gewürdigt. Der Berufungskläger habe zudem vielfach die Möglichkeit gehabt, die neu von ihm vorgetragenen Aspekte bereits im ersten Rechtszug vorzutragen. Dies sei jedoch nicht geschehen. Die nunmehr vom Berufungskläger vorgetragenen Punkte dienten der Begründung einer in der Berufungsbegründung erstmalig vorgetragenen Assoziierung eines Hühnerstalls mit einer „Kotgrube“ bzw. einem „Kotbrett“.

Unabhängig hiervon weise das Landgericht zu Recht darauf hin, dass der Begriff des Hühnerstalls zunächst einmal nur ein Gebäude bezeichne, in dem sich auch Hühner aufhalten und dass dieses Gebäude nicht zwangsläufig mit Dreck und Schmutz in Verbindung gebracht werde.

Zu Recht führe das Landgericht in diesem Zusammenhang weiter aus, dass in der streitgegenständlichen Bewertung auch keine Aussagen über Verschmutzungen getroffen, sondern lediglich schlagwortartig vom Autor der Bewertung die aus seiner Sicht zu kritisierenden Punkte angesprochen würden. Es sei daher abwegig, wenn der Berufungskläger meine, die vom Autor der Bewertung gewählte Überschrift sei „richtungsweisend“. Im Gegenteil sei offensichtlich, dass die Überschrift allein gewählt worden sei, um in pointierter Form auf die Bewertung aufmerksam zu machen.

Soweit der Berufungskläger anführe, das vom Autor der Bewertung verwendete Schlagwort der „Bahnhofsatmosphäre“ diene ebenfalls einer Assoziierung des Hotels mit Kot und Dreck, sei dem zu widersprechen. Wiederum meine der Kläger seine Sicht damit begründen zu können, dass er ein von ihm unterstelltes Erscheinungsbild zugrunde lege. Im Übrigen sei der insoweit erfolgte Vortrag samt Beweisantritt ebenfalls mangels Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen.

Zutreffend habe das Landgericht bzgl. des Begriffs der „Bahnhofsatmosphäre“ und hinsichtlich des weiteren Inhalts der streitgegenständlichen Bewertung darauf hingewiesen, dass der Freitext der Bewertung mit der Aussage „Für ein Vier-Sterne-Hotel eine Zumutung“ beginne und somit deutlich werde, dass der Autor der Bewertung klarstellen wolle, weshalb seine persönlichen Erwartungen nicht erfüllt worden seien und deshalb nach seiner Sicht die Klassifizierung als Vier-Sterne-Hotel nicht gerechtfertigt sei. Der Durchschnittsleser entnehme dem Begriff der „Bahnhofsatmosphäre“ daher nichts weiter, als dass die Qualität bzw. das Ambiente des Hotels nicht den Vorstellungen des Gastes entsprach.

Der Kläger vermöge auch nicht zu begründen, weshalb aus der Aussage „gestapeltes Geschirr“ sich etwas anderes ergeben solle. Wie das Landgericht zu Recht angemerkt habe, handele es sich allenfalls um Aussagen zur aus Sicht des Bewerters schlechten Organisation des Hotels des Berufungsklägers und die aus seiner Sicht unberechtigte Klassifizierung als Vier-Sterne-Hotel.

Vor diesem Hintergrund ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen der vom Berufungskläger behaupteten Schmähkritik. Der Autor der streitgegenständlichen Bewertung wähle eine pointierte Überschrift und greife hierbei auf das Stilmittel eines „Wortspiels“ zurück. Anschließend zähle er die aus seiner Sicht kritikwürdigen Punkte während seines Aufenthalts auf und lege damit insbesondere dar, weshalb es sich aus seiner Sicht nicht um ein Vier-Sterne-Hotel handele.

Entsprechend verfange auch der Verweis des Klägers auf die Entscheidung des BGH vom 07.12.1999 – Az. VI ZR 51/99 – nicht. Dass sich der Autor der Bewertung bei der Überschrift „Hühnerstall statt Hühnerhof“ eines satirischen Stilmittels bedient, könne nach dem BGH noch nicht das Vorliegen einer Schmähkritik begründen. Die vom Kläger unterstellte Schmähkritik durch eine Verknüpfung des Hotels mit „Kot und Dreck“ sei gerade deshalb nicht anzunehmen, weil der übrige Text zur Überschrift keinen Bezug herstelle.

Zutreffend habe das Landgericht die Entscheidung des OLG München vom 09.07.1993 (Az.: 21 U 6720/92) nicht für einschlägig erachtet. Die Frage der räumlichen Verbindung eines Friseursalons mit einem Cafe begründe im Fall des OLG München nicht die vom damaligen Gericht angenommene Schmähkritik, sondern allein die einzelnen dort angegriffenen eindeutigen Aussagen. Es sei daher im vorliegenden Fall vollkommen unerheblich, ob sich in der Nähe des Hotels des Berufungsklägers Hühnerställe befinden oder nicht.

Der vorliegende Fall entspreche – wie vom Landgericht richtig angemerkt – eher dem Fall des BGH in der Entscheidung vom 11.03.2008 – Az.: VI ZR 7/07 -.

Die streitgegenständliche Bewertung biete keine Anhaltspunkte dafür, dass es dem Autor der Bewertung allein um die Diffamierung des Klägers gehe. Im Gegenteil sei offensichtlich, dass eine Auseinandersetzung mit den gebotenen Leistungen des Hotels erfolge.

Soweit der Kläger die Feststellung einer Schadensersatzpflicht begehre, sei insbesondere zu beachten, dass ein Host-Provider unstreitig allenfalls Störer in Bezug auf fremde Bewertungen sein könne und einen Störer von vornherein keine Schadensersatzansprüche treffen könne, da dieser Anspruch zwingend das Vorliegen eines Verschuldens voraussetze (BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57/09, juris, Rn.47; Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 304/01, juris, Rn. 50).

Wegen des Weiteren zweitinstanzlichen Parteivorbringens wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 07.08.2013 (Bl. 174/175) verwiesen (§ 313 Abs. 2 S. 2 ZPO).

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete, somit zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) bleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Klage ist zulässig, auch soweit mit Klageantrag Ziff. 2 ein unbezifferter Leistungsantrag hinsichtlich des Ersatzes bereits entstandener Schäden gestellt wird.

Zwar muss gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ein Klageantrag bestimmt sein. Diesem Erfordernis ist bei Klagen, die auf Geldleistung gerichtet sind, grundsätzlich nur dann genügt, wenn der begehrte Betrag beziffert wird. Ausnahmsweise wird jedoch eine unbezifferte Geldforderung in den Fällen zugelassen, in denen eine Bezifferung überhaupt nicht möglich oder doch aus besonderen Gründen dem Kläger nicht zuzumuten ist, wenn nur der anspruchsbegründende Sachverhalt hinreichend genau dargelegt und die ungefähre Größenordnung des verlangten Betrages angegeben wird (BGH, Urteil vom 4. 11. 1969 – VI ZR 85/68, NJW 1970, 281 f, OLG Frankfurt, Urteil vom 24.03.1998 – 14 U 63/97 -, juris Rn. 38; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 03. 07. Z009 -6 Sa 90/09 -, juris Rn. 50; Musielak/Foerste, §253 Rn. 34).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben.

Die Höhe des geforderten entgangenen Gewinns, der dem Kläger nach seinem Vortrag durch die Veröffentlichung der streitgegenständlichen Bewertung durch die Beklagte entstanden sein soll, unterliegt der richterlichen Schätzung gem. § 252 BGB i. V. m. § 287 ZPO (BGH, Urteil vom 24.04.2012 – XI ZR 360/11 -, juris, Rn. 13; Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 252 Rn. 4).

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 05.03.2013 (S. 4, Bl. 96) eine Betragsspanne genannt und Anknüpfungspunkte für eine Schätzung vorgetragen.

Zwar ging der Schriftsatz vom 05.03.2013 nach Schluss der mündlichen Verhandlung ein. Er erfolgte jedoch innerhalb der dem Kläger mit Beschluss des Landgerichts vom 06.02.2013 gewährten Frist zur ergänzenden Stellungnahme (Bl. 91). Der Sachvortrag hat Eingang in den Tatbestand des angefochtenen Urteils gefunden (§ 314 ZPO).

Unzulässig ist die Klage jedoch, soweit Klageantrag Ziff. 2 auf Verurteilung der Beklagten zum Ersatz künftig entstehender Schäden in vom Gericht zu schätzender Höhe gerichtet ist, da kein Fall der §§ 257 bis 259 ZPO gegeben ist, in denen eine Klage auf zukünftige, noch nicht fällige Leistung ausnahmsweise zulässig ist (Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 31. Auflage, § 257 Rn. 1).

2. Dem Kläger steht aus keinem Rechtsgrund ein Anspruch auf die begehrte Unterlassung zu.

2.1. Das Landgericht hat zu Recht und mit überzeugenden Gründen einen Unterlassungsanspruch des Klägers gem. § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB analog in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) verneint, da die Bezeichnung des vom Kläger betriebenen Landhotels „Hühnerhof“ als „Hühnerstall“ im maßgeblichen Zusammenhang mit der unter dieser Überschrift erfolgenden Hotelbewertung keine Schmähkritik darstellt und damit den vom Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) geschützten Bereich nicht verlässt.

a) Die Beklagte ist als Betreiberin des Portals „… .de“ Diensteanbieterin im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 TMG (KG Berlin, Urteil vom 16.04.2013 – 5 U 63112 -, juris, Rn. 104). Indem die Beklagte fremde Inhalte auf ihrer Website für andere Nutzer bereit hält, ohne sich diese zu eigen zu machen (vgl. so ausdrücklich Ziff. VI der Nutzungsbedingungen der Beklagten), fungiert sie als sog. Host-Provider im Sinne von Art. 14 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“).

b) Offen bleiben kann, ob die Beklagte bereits nach § 10 S. 1 TMG von ihrer Verantwortlichkeit für den Inhalt der von ihr betriebenen Webseite befreit ist, oder ob auch nach den Entscheidungen des EuGH vom 21.03.2010 – C-236/08 – C-238/08 (Google France, GRUR 2010, 445ff) und vom 12.07.2011 – C-324/09 (L’Oréal/eBay u.a., GRUR 2011, 1025) die Haftungsbeschränkung in § 10 S. 1 TMG weiterhin, wie in der Vergangenheit vom Bundesgerichtshof angenommen (BGH, Urteil vom 27.03.2007 – VI ZR 101/06 -, juris Rn. 7; Urteil vom 22.07.2010 – I ZR 139/08 -, juris Rn. 26; BGH, Urteil vom 11.03.2004 -I ZR 304101, juris Rn. 34), lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung, nicht jedoch Unterlassungsansprüche betrifft (bejahend BGH, Versäumnisurteil vom 25.10.2011 – VI ZR 93/10 -, juris, Rn. 19 m.w.N., Blog-Eintrag; Urteil vom 27.03.2012 – VI ZR 144/11, juris, Rn. 9 – RSS-Feeds; a.A. wohl BGH, Urteil vom 12.07.2012 – I ZR 18/11 -, juris Rn. 28, Alone in the Dark; Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57109 -, juris, Rn. 22, Stifterparfum; in beiden Entscheidungen hat der BGH nach der Feststellung bzw. Erörterung der Verantwortlichkeit der jeweiligen Beklagten nach den Grundsätzen der Störerhaftung in einem zweiten Schritt überprüft, ob dieses Ergebnis mit den Maßstäben des EuGH in dessen Urteil vom 12.07.2011 in Einklang steht; KG Berlin wendet die Haftungsbefreiung gem. § 10 Abs. 1 TMG auf einen Unterlassungsanspruch an: KG Berlin, Urteil vom 16.04.2013 – 5 U 63/12-, juris, Rn. 120).

c) Jedenfalls trifft die Beklagte hinsichtlich des vom Kläger beanstandeten Eintrags nur eine eingeschränkte Verantwortlichkeit, weil sie ihn weder verfasst noch sich seinen Inhalt zu eigen gemacht hat. Sie könnte lediglich als Störer verantwortlich gemacht werden, weil sie die technischen Möglichkeiten zur Abgabe von Bewertungen zur Verfügung gestellt hat.

Als Störer ist verpflichtet, wer, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Beeinträchtigung des Rechtsguts beiträgt (BGH, Urteil vom 30.06.2009 – VI ZR 210/08, juris, Rn. 13f – Domainverpächter; Versäumnisurteil vom 25.10.2011, a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

Indem die Beklagte die Website www. … .de bereitstellt und den Nutzern ermöglicht, dort Hotelbewertungen einzustellen, trägt sie willentlich und adäquat kausal zur Verbreitung von Äußerungen bei, die das allgemeine Persönlichkeitsrecht Dritter beeinträchtigen können.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf die Störerhaftung jedoch nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden, welche die rechtswidrige Beeinträchtigung nicht selbst vorgenommen haben. Sie setzt vielmehr die Verletzung zumutbarer Verhaltenspflichten, insbesondere von Prüfungspflichten voraus, deren Umfang sich danach bestimmt, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung seiner Funktion und Aufgabenstellung sowie mit Blick auf die Eigenverantwortung desjenigen, der die rechtswidrige Beeinträchtigung selbst unmittelbar vorgenommen hat, eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.2009, a.a.O. Rn. 18; Urteil v. 25.10.2011, a.a.O. Rn. 22; BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57/09, juris, Rn. 20 – Stifterparfum; jeweils m.w.N.).

Die Beklagte hat die vom Bundesgerichtshof für einen Host-Provider regelmäßig geforderten Verhaltenspflichten (vgl. BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57/09, juris Rn. 27) zur Klärung und Prüfung des Sachverhalts erfüllt.

Sie hat, nachdem ihr vom Kläger eine angebliche Rechtsverletzung hinreichend deutlich angezeigt worden war, die Beanstandung dem Nutzer „Eduard“ mit Gelegenheit zur Stellungnahme zugeleitet. Der Nutzer hat die Beanstandung des Klägers in Abrede gestellt und seine Bewertung aufrecht erhalten. Daraufhin hat die Beklagte dem Kläger mitgeteilt, dass sie keine Rechtsverletzung sehe und daher die Bewertung nicht von ihrer Webseite nehmen werde (K2 u. K3, Bl. 10, 11).

d) Zu Recht ist die Beklagte bei der Bewertung der umstrittenen Äußerung zu dem Ergebnis gelangt, dass hierdurch nicht rechtswidrig in Rechte des Klägers eingegriffen wird.

aa) Zwar werden durch die Verwendung des Begriffs „Hühnerstall“ für das vom Kläger betriebene Landhotel „Hühnerhof“ die unternehmensbezogenen Interessen des Klägers betroffen, die sowohl durch sein Persönlichkeitsrecht als auch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt sind. Die Verwendung des beanstandeten Begriffs ist geeignet, das unternehmerische wie das betriebliche Ansehen des Klägers in der Öffentlichkeit zu beeinträchtigen und ihm damit wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (vgl. BGH, Urteil vom 11.03.2008 – VI ZR 7/07, juris Rn. 9; Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 823 Rn. 208 m.w.N.).

bb) Die vom Bewerter verwandte Bezeichnung „Hühnerstall“ unterfällt jedoch dem Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG.

Während unwahre Tatsachenbehauptungen generell unzulässig sind, da unrichtige Informationen keine schützenswerte Basis für die öffentliche Meinungsbildung sind (BGH, Urteil vom 20.05.1986 – VI ZR 242/85, juris Rn. 9 m.w.N.), sind Werturteile in der öffentlichen Meinungsbildung vom Grundrecht der freien Meinungsäußerung gem. Art. 5 Abs.1 GG geschützt und deshalb grundsätzlich hinzunehmen.

Bei der Bezeichnung des Hotels des Klägers als „Hühnerstall“ handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern um ein Werturteil.

Werturteile sind gekennzeichnet durch ein Element des Meinens, der Stellungnahme bzw. des Dafürhaltens und somit geprägt durch ihre Subjektivität. Während Tatsachenaussagen sich auf objektive Vorgänge und Ereignisse beziehen und infolge ihrer Überprüfbarkeit wahr oder unwahr sind, sind Werturteile je nach persönlicher Auffassung lediglich richtig oder falsch (Valerius in Beck-OK, Stand 08.03.2013, § 186 Rn. 4; OLG Brandenburg, Urteil vom 02.09.1998 – 1 U 4/98, juris Rn. 69; jeweils m. w. N.).

Mit der Überschrift über seine Bewertung „Nicht Hühnerhof sondern Hühnerstall“ wollte der Nutzer „Eduard“ für jeden Leser ersichtlich nicht aussagen, bei dem Hotel des Klägers handele es sich um einen Hühnerstall im Sinne einer Behausung für Hühner.

Der wahre Inhalt der Überschrift ist deshalb zunächst gem. §§ 133, 157 BGB auszulegen (Valerius a.a.O. Rn. 6; OLG Brandenburg, Urteil vom 11.03.2013 – 1 U 7/12, juris Rn. 30).

Für die Ermittlung des Aussagegehalts einer Äußerung ist darauf abzustellen, wie sie unter Berücksichtigung des allgemeinen Sprachgebrauchs von einem unvoreingenommenen Durchschnittsleser verstanden wird. Dazu muss jede beanstandete Äußerung in dem Gesamtzusammenhang beurteilt werden, in dem sie gefallen ist. Sie darf nicht aus dem sie betreffenden Kontext herausgelöst einer rein isolierten Betrachtung zugeführt werden (OLG Brandenburg, 1 U 7/12 a.a.O.).

Die Auslegung der angegriffenen Überschrift ergibt, dass der Nutzer den Namen des Landhotels „Hühnerhof“ mit Hilfe des Stilmittels der Alliteration in den Namen „Hühnerstall“ umgewandelt hat, um hiermit plakativ auf seine nachfolgende Bewertung aufmerksam zu machen. Er hat deshalb mit der Benutzung des Begriffs „Hühnerstall“ keine Tatsachenbehauptung aufgestellt, sondern ein Werturteil abgegeben.

Für den Schutz von Werturteilen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Aussagen wertvoll oder wertlos, richtig oder falsch, emotional oder rational begründet sind. Werturteile, die zur Meinungsbildung beitragen und andere Personen überzeugen wollen, nehmen deshalb am Schutz des Art. 5 GG auch dann teil, wenn sie in scharfer und abwertender Kritik bestehen, mit übersteigerter Polemik vorgetragen werden oder in ironischer Weise formuliert sind (BVerfG, Beschluss vom 13.05.1980 – 1 BvR 103/77 – „Kunstkritik“, juris Rn. 29; BGH, Urteil vom 20.05.1986 – VI ZR 242/85, juris Rn. 9; BGH, Urteil vom 17.04.1984 – VI ZR 246/82 – „Mordoro“, juris Rn. 22). Die Grenzen des Rechts auf freie Meinungsäußerung werden allerdings mit der sog. Schmähkritik überschritten (BVerfG a.a.O.; BGH a.a.O.).

Der Begriff der Schmähkritik ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs im Interesse der Meinungsfreiheit eng auszulegen (BVerfG, Beschluss vom 31.08.2000 – 1 BvR 826/00, juris, Rn. 4; BVerfG, Beschluss vom 02.07.2013 – 1 BvR 1751/12, juris Rn. 15; BGH, Urteil vom 07.12.1999 – VI ZR 51/99, juris Rn. 39 m. w. N.). Eine Schmähung liegt nicht bereits wegen der herabsetzenden Wirkung einer Äußerung für Dritte vor, selbst wenn es sich um eine überzogene oder ausfällige Kritik handelt. Eine herabsetzende Äußerung nimmt vielmehr erst dann den Charakter einer Schmähkritik an, wenn in ihr nicht mehr über die Auseinandersetzung in der Sache, sondern jenseits auch polemischer und überspitzter Kritik die Diffamierung der Person im Vordergrund steht (BVerfG, Beschlüsse vom 31.08.2000 und 02.07.2013 a.a.O.).

Die streitgegenständliche Überschrift enthält keine Schmähkritik.

Da durch die streitgegenständliche Bewertung – wie oben dargestellt – der Markterfolg des Klägers beeinträchtigt wird und damit ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 08.05.2007 – 1 BvR 193/05, juris Rn. 19), sind vorliegend die betroffenen Interessen – auf der Seite des Klägers Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG und auf der Seite der Beklagten Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG – gegeneinander abzuwägen (BVerfG a.a.O. Rn. 20).

Anders als vom Kläger in einer Vielzahl von Schriftsätzen angeführt, verbindet der durchschnittliche Leser der streitgegenständlichen Bewertung mit dem Begriff „Hühnerstall“ nicht die Vorstellung von „Schmutz und Kot“.

Bereits der Begriff „Hühnerstall“ ohne den Kontext mit der nachfolgenden Bewertung wird im allgemeinen Sprachgebrauch nach dem Verständnis eines durchschnittlichen Lesers nicht mit besonderem Schmutz in Verbindung gebracht.

Dies zeigt die Begriffsbestimmung bei Duden-online. Dort ist die Bedeutung des Begriffs „Hühnerstall“ ausschließlich mit einem „Stall für Hühner“ erklärt.

Anders als bei dem Begriff „Saustall“ hat sich hier keine, vom reinen Wortlaut abweichende Auslegung durchgesetzt. Für den Begriff „Saustall“ gibt Duden-online hingegen die drei folgenden Bedeutungen an: „1. Stall für Säue, Schweine; 2a. sehr unordentliches, verschmutztes Zimmer o. …2b. Sauladen“.

Um zu der vom Kläger angenommenen Wertung des Begriffs „Hühnerstall“ zu kommen, bedarf es erheblicher gedanklicher Zwischenschritte, wie sie ausführlich in der Berufungsbegründung enthalten sind, und zudem einer recht genauen Kenntnis vom Aufbau eines Hühnerstalls. Da der Durchschnittsleser in der heutigen Zeit weder eine detaillierte Kenntnis von einem Hühnerstall haben und beim Lesen einer kurz gehaltenen Hotelkritik nicht lange über deren Auslegungsmöglichkeiten nachdenken dürfte, kann allein dem Begriff „Hühnerstall“ nicht entnommen werden, dass der Bewerter das Hotel des Klägers und damit auch den Kläger selbst als dessen Betreiber losgelöst von der inhaltlichen Kritik an dem Hotel herabwürdigen oder diffamieren wollte.

Auch bzw. gerade der Zusammenhang der Überschrift mit der Bewertung zeigt eine Kritik, die sich im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 GG bewegt. Sie zeigt die einzelnen Kritikpunkte auf, die sich ausschließlich auf den Restaurantbereich beziehen. Letztlich wird jeder Kritikpunkt klar dargestellt. So beschreibt der Bewerter das Frühstück als eine einzige Katastrophe und erklärt dies nachfolgend mit einer Bahnhofsatmosphäre. Diese erklärt er wiederum mit dem Vorhandensein eines Rollwagens, auf dem das Geschirr gestapelt wird. In keiner dieser Bewertungen kommt zum Ausdruck, dass der Bewerter das Hotel oder das zugehörige Restaurant als schmutzig erachtet hat. Insbesondere ist dies nicht aus dem Begriff „Bahnhofsatmosphäre“ zu entnehmen. Um diesen Zusammenhang herzustellen, bedarf es wiederum einer Vielzahl von negativen Erfahrungen mit Bahnhöfen und Denkschritten, um diese auf das Hotel des Klägers zu übertragen, die ein durchschnittlicher Leser der Kritik nicht haben und vollziehen dürfte. Die Kritik bezieht sich vielmehr allein auf den nach Auffassung des Bewerters mangelhaften Service. Eine von der Hotelkritik quasi losgelöste Diffamierung des Klägers oder des von ihm geführten Hotels enthält die Bewertung hingegen nicht.

Der Bewerter hat den Namen des Hotels mit Wortwitz im Wege der Alliteration verfremdet und damit eine erkennbar unernste Sprache gewählt, die vordergründig zum Lachen reizen und hierdurch die Aufmerksamkeit des Lesers auf die der Überschrift nachfolgende Bewertung lenken sollte. Er hat damit das Stilmittel der Satire gewählt (zur Abgrenzung zwischen Satire und Schmähkritik, BGH, Urteil vom 07.12.1999 – VI ZR 51/99, juris Rn. 40ff.).

Die Güter- und Pflichtenabwägung ergibt damit nicht die Rechtswidrigkeit des vom Nutzer der Beklagten vorgenommenen Eingriffs in das Recht des Klägers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Die Bewertung verlässt an keiner Stelle den Boden sachlich gerechtfertigter Kritik.

Etwas anderes lässt sich auch nicht – wie der Kläger annimmt – aus dem Urteil des OLG München vom 09.07.1993 – 21 U 6720/92 – entnehmen. Anders als im Fall des OLG München liegt hier keine im Rahmen einer Artikelserie veröffentlichte Gastronomiekritik vor, für die besondere Anforderungen gelten. Der streitgegenständlichen Bewertung ist – anders als bei einer Gastronomiekritik – nicht zu entnehmen, dass der Bewerter eine besondere Sachkunde und Neutralität für sich in Anspruch genommen hat. Demzufolge setzt die Schutzwürdigkeit der vorliegenden Kritik auch nicht voraus, dass der Bewerter das kritisierte Angebot in einem repräsentativen Umfang geprüft hat.

2.2. Auch aus § 4 Nr. 7 oder § 4 Nr. 8 UWG ergibt sich der vom Kläger begehrte Unterlassungsanspruch nicht.

a) Ein Anspruch gem. § 4 Nr. 8 UWG scheidet bereits aus, da hier eine Tatsachenbehauptung vorausgesetzt wird, an der es vorliegend fehlt (s.o.).

b) Nach § 4 Nr. 7 UWG handelt unlauter, wer Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönliche oder geschäftliche Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. Auch bei der Frage der Herabsetzung oder Verunglimpfung durch eine Meinungsäußerung ist Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG zu berücksichtigen. Auch hier sind kritische Äußerungen über einen Mitbewerber, die eine Formalbeleidigung enthalten, die Menschenwürde verletzen oder eine reine Schmähkritik darstellen, unzulässig (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Auflage 2013, § 4 Rn. 7.19 m.w.N.). Da die Bewertung und insbesondere deren streitgegenständliche Überschrift, keine Schmähkritik beinhaltet, sondern sich im Rahmen des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG bewegt, scheidet auch ein Anspruch gem. § 4 Nr. 7 i. V. m. § 8 UWG aus.

3. Der vom Kläger neben dem Unterlassungsanspruch geltend gemachte Schadensersatzanspruch scheitert neben dem Fehlen eines rechtswidrigen Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht und/oder in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb daran, dass es für einen Schadensersatzanspruch gegenüber einem Störer an einer gesetzlichen Grundlage fehlt.

Als Schuldner des deliktischen Schadensersatzanspruches kommt im bürgerlichen Recht der Täter, Mittäter (§ 830 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder Teilnehmer (§ 830 Abs. 2 BGB) der unerlaubten Handlung sowie daneben derjenige in Betracht, dem das Verhalten des Handelnden zuzurechnen ist (BGH, Urteil vom 18.10.2001, a.a.O. – I ZR 22/99, juris Rn. 18 – Meißner Dekor). Darüber hinaus eröffnet die Störerhaftung die Möglichkeit, auch denjenigen in Anspruch zu nehmen, der ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes oder zu einer verbotenen Handlung beigetragen hat (vgl. BGH a.a.O. m. w.N.). Diese Haftung, die ihre Grundlage nicht im Deliktsrecht, sondern in der Regelung über die Besitz- und die Eigentumsstörung in § 862 und in § 1004 BGB hat, vermittelt jedoch nur Abwehransprüche, keine Schadensersatzansprüche (BGH, Urteil vom 17.08.2011 – I ZR 57/09, juris Rn. 47; Urteil vom 11.03.2004 – I ZR 304/01, juris Rn. 50; BGH, Urteil vom 18.10.2001, a.a.O.).

4. Der vom Kläger schließlich geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten scheidet mangels Vorliegens eines Unterlassungsanspruchs ebenfalls aus.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 EGZPO, § 544 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundlegende Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Heidelberger Hardrock Cafe hat Glück

Das „Hard Rock Cafe Heidelberg“ heißt zwar „Hard Rock Cafe“ gehört aber nicht zu der weltberühmten Kette, die in verschiedenen Metropolen der Welt Fialen betreibt. Gut Heidelberg ist keine Metropole und daher verwundert es etwas, dass hier ein Hard Rock Café zu finden ist. Aber da sich der Gründer bei der Einrichtung und Ausstattung sehr stark an dem 1971 in London eröffneten Original orientiert und zudem auch das bekannte Logo der Kette am Eingang prangert sowie die in den Speisekarten verwendet wird, erwarten man dann doch einen Zusammenhang.

Da genau dieser nicht besteht und das Heidelberger Café kein Lizenznehmer der Hard Rock Gruppe ist, ging letztere juristisch gegen die Verwendung Ihres Namens und Logos vor. Begonnen hatte die Auseinandersetzung bereits im Jahr 1992 als eine Einstweilige Verfügung beantragt wurde. Allerdings entschied sich die Hard Rock Gruppe den Antrag nach einem Widerspruch durch die Inhaber des Heidelberger Cafés den Antrag zurück zunehmen und lies die Sache dann ganze 14 Jahre auf sich beruhen.

Zu lange wie sich nun in dem Verfahren vor dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 15. August 2013 – I ZR 188/11) zeigte, denn dieser bestätigte die Entscheidungen der Vorinstanzen soweit es sich um den Betrieb des Heidelberger Cafés unter der Bezeichnung “Hard Rock” handelte.

Diese Unterlassungsansprüche sah das Gericht verwirkt, weil die Klägerinnen diese Firmierung nach Rücknahme des Antrags auf einstweilige Verfügung mehr als 14 Jahre geduldet haben.

Anders beurteilten die Richter die Frage, ob die Beklagten weiterhin Merchandising-Artikel mit dem Schriftzug und Logo vertreiben dürften. Diesbezüglich haben Sie die Vorinstanzen auf und verurteilten die Beklagten zur Unterlassung.

„Rechtsfolge der Verwirkung im Marken- und Lauterkeitsrecht ist allein, dass ein Markeninhaber seine Rechte wegen bestimmter, bereits begangener oder noch andauernder Rechtsverletzungen nicht mehr durchsetzen kann. Bei wiederholten, gleichartigen Verletzungshandlungen lässt jede Verletzungshandlung einen neuen Unterlassungsanspruch entstehen. Auch längere Untätigkeit des Markeninhabers kann insoweit kein berechtigtes Vertrauen darauf begründen, derartiges Verhalten werde weiterhin geduldet. Jedes Angebot und jeder Verkauf eines Merchandising-Artikels, jede neue Werbung und jeder neue Internetauftritt sind für die Frage der Verwirkung daher gesondert zu betrachten.“

Daher muss das Café in Heidelberg seinen Merchandisingvertrieb einstellen, kann aber weiterhin „Hard Rock Cafe Heidelberg“ heißen und auch das Logo im Lokal verwenden – immerhin.