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BIO-Lebensmittel-Onlineshops müssen durch eine zuständige Öko-Kontrollstelle zertifiziert sein

In einer Entscheidung des Oberlandesgerichtes Frankfurt am Main (Urteil vom 30.09.2014, Az. 14 U 201/13) hat dieses in einem von der Wettbewerbszentrale geführten Verfahren entschieden, dass Online-Händler mit Bio-Lebensmittel im Sortiment eine Zertifizierung durch eine zuständige Öko-Kontrollstelle nach Art. 27 EG-Öko-Verordnung benötigen.

Betroffen war ein Onlineshop, der BIO-Gewürze vertrieb und keine Zertifizierung aufweisen konnte. Die Wettbewerbszentrale hatte diesen BIO-Händler abgemahnt und nach dem keine Unterlassungserklärung abgegeben wurde, die Unterlassungsansprüche in einem Hauptsacheverfahren weiterverfolgt. Das Landgericht Fulda war der Wettbewerbszentrale nicht gefolgt und hatte die Unterlassungsansprüche zurückgewiesen. Diese Einschätzung wurde vom OLG Frankfurt am Main im Berufungsverfahren nicht geteilt und der Klage der Wettbewerbszentrale stattgegeben. Das OLG hat aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache die Revision zum BGH zugelassen, womit die Entscheidung noch nicht ganz endgültig ist.
Die entscheidende Norm für das Verfahren ist Art. 28 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen (EG-Öko-Verordnung).

„Jeder Unternehmer, der Erzeugnisse im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 erzeugt, aufbereitet, lagert, aus einem Drittland einführt oder in Verkehr bringt, ist verpflichtet, vor dem Inverkehrbringen von jeglichen Erzeugnissen als ökologische/biologische Erzeugnisse oder als Umstellungserzeugnisse
a) seine Tätigkeit den zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, in dem diese Tätigkeit ausgeübt wird, zu melden;
b) sein Unternehmen dem Kontrollsystem nach Artikel 27 zu unterstellen.“

Entsprechend dieser Norm muss sich auch der Einzelhandel zertifizieren lassen. Aber Deutschland hat von der in Absatz 2 ermöglichten Erleichterung Gebrauch gemacht und dies in § 3 Abs. 2 Öko-Landbaugesetz (ÖLG) umgesetzt.

„Unternehmer, die Erzeugnisse im Sinne von Artikel 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 als ökologische/biologische Erzeugnisse oder Umstellungserzeugnisse direkt an Endverbraucher oder -nutzer abgeben, sind von dem Einhalten der Pflichten nach Artikel 28 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 freigestellt, soweit sie diese Erzeugnisse nicht selbst erzeugen oder erzeugen lassen, aufbereiten oder aufbereiten lassen, an einem anderen Ort als einem Ort in Verbindung mit der Verkaufsstelle lagern oder lagern lassen oder aus einem Drittland einführen oder einführen lassen.“

Auf den Punkt gebracht bedeutet dies, dass durch diese Vorschrift Einzelhändler von der Kontrollpflicht entbunden werden, wenn die Erzeugnisse direkt an Endverbraucher oder -nutzer verkauft werden.

Nach Ansicht der Gerichte verlangt die Formulierung der Gesetzesnorm „direkt“ eine direkte Verkaufshandlung unter Anwesenheit der Endverbraucher. Damit wäre nur der stationäre Handel durch diese Norm von der Zertifizierungspflicht befreit, denn der Onlinehändler übergibt seine Ware nicht unmittelbar an den Endkunden sondern lässt Sie über einen Paketdienst zusenden.

Es bleibt abzuwarten, ob der betroffene Händler in Revision geht und der Bundesgerichtshof über diese Sache entscheiden kann. Mit guten Argumenten lässt sich auch vertreten, dass die Online-Händler genauso wie die stationären Händler die vorgesehene Ausnahmeregelung für sich in Anspruch nehmen können, ggfs. muss hier der Gesetzgeber für Klarheit sorgen.

Bis dahin besteht hier ein erhebliches Risiko für Onlineshops mit BIO-Lebensmittel von der Wettbewerbszentrale oder Mitbewerbern abgemahnt zu werden.

Abmahnung wegen irreführender Materialangabe

Ein durch uns vertretenes Unternehmen wurde vom Verband der Deutschen Lederindustrie e.V. abgemahnt, da es beim Vertrieb von Produkten das Material mit „Markenname®“-Leder angab, wobei es sich um Gegenstände aus hochwertigem Lederimitat handelte.

Der Verband wirft unserer Mandantschaft vor, Verbraucher in die Irre zu führen, da die verwendete Materialbezeichnung nicht darauf schließen lässt, dass es sich tatsächlich um Produkte aus Kunstleder handelt. Der dem Wort „Leder“ vorangestellte Markenname unserer Mandantschaft habe für den Verbraucher keinerlei Bedeutung und durch den Zusatz ® werde dem Verbraucher lediglich zu verstehen gegeben, dass es sich um eine eingetragene Marke handelt, so der Verband. Der Verbraucher müsse davon ausgehen, dass es sich bei dem derart bezeichneten Material um echtes Leder handelt.

In diesem Zusammenhang verweist der Verband auf Urteile, nach denen beispielsweise „Acrylglas“ für ein Kunststofferzeugnis oder „Betonklinker“ für einen Betonstein irreführend im Sinne des Wettbewerbsrechts sind.

Neben der Unterzeichnung einer beigefügten Unterlassungsverpflichtungserklärung fordert der Verband für die Abmahnung eine pauschale Kostenerstattung in Höhe von EUR 250,00.

Haben Sie ebenfalls eine Abmahnung erhalten und sollen eine Unterlassungserklärung inklusive Vertragsstrafenregelung abgeben sowie die Abmahnkosten erstatten?

Bewahren Sie Ruhe und lassen sich  nicht unter Druck setzen. Unterzeichnen Sie keine beigefügte Unterlassungserklärung, ohne sich gegebenenfalls von einem spezialisierten Rechtsanwalt  beraten zu lassen. Bitte beachten Sie auf jeden Fall die von der Gegenseite gesetzte Frist. Auf eine Abmahnung sollte grundsätzlich reagiert werden, auch wenn sie im Ergebnis unbegründet ist.

Gern informieren wir Sie über das mögliche Vorgehen sowie Chancen und Risiken. Nehmen Sie hierzu auf dem von Ihnen bevorzugten Weg Kontakt mit uns auf.

Profitieren Sie von unserer Erfahrung. Als wirtschaftsrechtsorientierte Kanzlei haben wir beinah täglich mit der gerichtlichen und außergerichtlichen Abwehr von Abmahnungen insbesondere aus den Bereichen Wettbewerbs-, Marken-, Urheber- und Medienrecht zu tun.

Sobald uns der konkrete Sachverhalt vorliegt, begutachten wir diesen und Sie erhalten zeitnah, kostenlos und unverbindlich eine erste kurze Einschätzung. Anschließend haben Sie die Möglichkeit, einen persönlichen Beratungstermin zu vereinbaren oder uns mit der Abwehr der Abmahnung beauftragen.

Dynamische IP-Adressen sind grundsätzlich keine personenbezogenen Daten

In einer Entscheidung zu dem umstrittenen Thema, ob dynamische IP-Adressen personenbezogene Daten sind oder nicht, verneinte das LG Berlin diese Frage im Ergebnis. Das Datenpaket aus dynamischer IP-Adresse und Zeitpunkt des Internetzugriffs über diese IP-Adresse gehöre nicht zu den personenbezogenen Daten im Sinne von § 3 BDSG oder § 12 TMG. Etwas anderes gelte, wenn nicht nur die dynamische IP-Adresse und Zugriffszeitpunkt bekannt sind, sondern auch die Identität des Nutzers, etwa weil der Nutzer in einem Formular auf der Webseite seinen Vor- und Nachnamen oder seine E-Mail-Adresse angegeben hat (relativer Personenbezug).

Urteil

Das Landgerichts Berlin hat für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung seines Rechtsmittels im Übrigen das am 13. August 2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tiergarten – 2 C 6/08 – geändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, die Internetprotokolladresse (IP-Adresse) des zugreifenden Hostsystems des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme des Internetportals ..http://www.bmj.bund.de.. – übertragen wird, in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorganges über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorganges hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen,

  • sofern der Kläger während eines Nutzungsvorganges selbst seine Personalien, auch in Form einer die Personalien des Klägers ausweisenden E-Mail-Anschrift, angibt und
  • soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist.

 Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

 2. Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen werden gegeneinander aufgehoben.

 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 EUR, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

 A.

Die Beklagte betreibt eine Vielzahl allgemein zugänglicher Internetportale, auf denen aktuelle Informationen von Bundesbehörden und sonstigen Bundesorganen und – einrichtungen vorgehalten und für jedermann zum Abruf bereitgestellt sind. Dabei hält sie nach dem unbestrittenen Klägervortrag “bei den meisten Portalen” jeden Zugriff auf ihre verschiedenen Informationsangebote in einer Protokolldatei fest. Auf diese Weise verfährt sie unstreitig jedenfalls bei den im Schriftsatz der Beklagten vom 22.03.2010 auf Seiten 21 bis 23 (BI. 124ft. I Band II d. A.), auf den Bezug genommen wird, aufgeführten Portalen.

In den Protokolldateien speichert sie – auch über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorganges hinaus

  • den Namen der abgerufenen Datei bzw. Seite,
  • einen ggfs. von dem Nutzer in das Suchfeld eingegebenen Begriff,
  • das Datum und die Uhrzeit des Abrufs,
  • die übertragene Datenmenge,
  • die Meldung, ob der Abruf erfolgreich war,
  • die Internet-Protokoll-Adresse (IP-Adresse) des zugreifenden Hostsystems.

Bei der dynamischen IP-Adresse handelt es sich um eine Nummernfolge, die dem Internetnutzer ­ sobald er eine Internetverbindung herstellt – für die Dauer des jeweiligen Nutzungsvorgangs von seinem Zugangsanbieter (Acces-Provider) zugewiesen wird. Sie ermöglicht die Kommunikation vernetzter Geräte – Server und Privatcomputer – im Internet. Bei Abruf einer Seite wird dem Server, auf dem die Seite gespeichert ist, die Adresse des abrufenden Computers mitgeteilt, so dass die Daten über das Internet von dem einen an den anderen Rechner geleitet werden können. Die Zuweisung einer IP-Adresse ist somit aus technischen Gründen zur Übermittlung der abgerufenen Daten an den jeweiligen Internetnutzer erforderlich; sie stellt sicher, dass die abgerufenen Daten an ihn gesendet werden. Eine dynamische IP-Adresse wird zu einem bestimmten Zeitpunkt jeweils nur einem einzigen Nutzer zugewiesen. Die Zuweisung erfolgt aus dem Adresskontingent des Zugangsanbieters.

Die Beklagte verfolgt bei der Speicherung der IP-Adressen über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorganges hinaus nach ihren eigenen Angaben u.a. folgende Ziele: 1. Abwehr von Angriffen, 2. Grundlage für die Strafverfolgbarkeit von Angriffen durch Identifizierung des Angreifers und 3. Abschreckungswirkung aufgrund der Strafverfolgbarkeit.

Die Beklagte verzichtet bei einigen der von ihr betriebenen Internetportale darauf, die IP- Adresse der jeweiligen Nutzer zu speichern. Auf die nicht abschließende Aufzählung im Schriftsatz des Klägers vom 26. März 2010 (BI. 166 I Band 11 d.A.) der einzelnen Behörden, die von der Speicherung der IP-Adressen absehen, wird Bezug genommen. Die Beklagte begründet dies damit, dass der “Angriffsdruck” auf diese Seiten geringer sei.

Der Kläger hat in der Vergangenheit bereits verschiedene andere Internetportale der Beklagten aufgerufen und auch Suchwörter in die Suchmaske eingegeben. Dabei wurde die ihm jeweils zugewiesene IP-Adresse durch die Beklagte und ihre Behörden als Webseitenbetreiber über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorganges hinaus gespeichert.

Der Kläger ist der Auffassung, mit der Speicherung der ihm jeweils zugewiesenen IP- Adresse über den Nutzungsvorgang hinaus verstoße die Beklagte gegen § 15 Abs. 4 Telemediengesetz vom 16. Februar 2007 (TMG). Da sie Diensteanbieter im Sinne dieser Vorschrift sei, sei es ihr nicht erlaubt, Nutzungsdaten – zu denen nach § 15 Abs. 1 TMG auch die personenbezogenen Daten eines Nutzers gehörten – über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus zu verwenden. Eine Ausnahme gelte nach den gesetzlichen Vorgaben lediglich, wenn und soweit diese Daten zum Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich seien. Zu diesem Zweck speichere die Beklagte die IP-Adresse aber nicht; daher verletze sie mit der Speicherung der ihm jeweils zugewiesenen IP-Adressen sein Recht auf informelle Selbstbestimmung, das Bestandteil seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts gemäß Art. 1 und 2 GG sei. Ihm stehe daher gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch zu, der zum einen auf §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1 BGB und daneben auf §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 15 Abs. 4 TMG beruhe; § 15 Abs. 4 TMG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

Bei den ihm von seinem Zugangsanbieter (… Telekommunikation GmbH) beim Aufruf von Webseiten jeweils zugewiesenen IP-Adressen handele es sich um personenbezogene Daten im Sinne von § 15 Abs. 1 TMG und § 3 Abs. 1 BDSG. Rechtfertigende Gründe, die eine Speicherung dieser Adressen über den Nutzungsvorgang hinaus ausnahmsweise zulässig machen könnten, seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei der Tatbestand der Ermächtigungsnorm des § 15 Abs. 4 TMG nicht erfüllt. Die Ermächtigungsnorm des § 100 TKG sei nicht einschlägig.

Im übrigen sei die Speicherung der IP-Adressen auch nicht zur Gewährleistung und Aufrechterhaltung der IT-Sicherheit und der Funktionsfähigkeit der Telemedien- und Telekommunikationsnetze der Beklagten erforderlich. Dies ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte eine Vielzahl von Internetportalen betreibe, ohne die jeweiligen IP-Adressen aufzuzeichnen.

Das Amtsgericht Tiergarten hat mit dem am 13. August 2008 verkündeten Urteil die Unter­ lassungsklage wegen seiner fehlenden sachlichen Zuständigkeit als unzulässig abgewiesen und den Streitwert auf 35.000,- € festgesetzt. Der Kläger hat gegen das ihm am 16. August 2008 zugestellte Urteil mit dem am 12. September 2008 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und zugleich gegen die Streitwertfestsetzung des Amtsgerichts Beschwerde erhoben. Auf die Beschwerde hat das Landgericht den Gebührenstreitwert auf 4.000,- € herabgesetzt. Die hiergegen durch die Beklagte erhobene Rechtsbeschwerde hat der Bundessgerichtshof mit Beschluss vom 29. Oktober 2009 als unzulässig verworfen.

Der Kläger verfolgt mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiter und beantragt zuletzt, die Beklagte unter Aufhebung des am 13. August 2008 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Tiergarten

zu verurteilen, es zu unterlassen. die Internetprotokolladresse (IP-Adresse) des zugreifenden Hostsystems des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme des Internetportals http://www.bjm.bund.de – übertragen wird über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen, soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist,

hilfsweise,

sie zu verurteilen, es zu unterlassen, die Internetprotokolladresse (IP-Adresse) des zugreifenden Hostsystems des Klägers, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme des Internetportals http://www.bmLbund.de – übertragen wird in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorgangs über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorgangs hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen, soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist,

hilfsweise (sinngemäß),

die Verurteilung zur Unterlassung jedenfalls auf die im Schriftsatz der Beklagten vom 22. März 2010, dort Seite 21 – 23 (BI. 124 und 125/ Band 11) genannten Webseiten zu erstrecken.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie rügt zunächst die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit. Gegenstand des Klagebegehrens sei eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weshalb der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO eröffnet sei. Die Beklagte komme mit ihren Informationsangeboten ihrer öffentlich rechtlichen Informationspflicht nach. Das von dem Kläger beanstandete Verhalten stehe in einem öffentlich-rechtlichen Funktionszusammenhang, weshalb keine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vorliege.

Das Amtsgericht habe die Klage zu Recht als unzulässig abgewiesen, weil der Streitwert 5.000,-­ EUR übersteige. Der Kläger betreibe den Rechtsstreit als Musterprozess; zudem müssten bei der Festsetzung des Zuständigkeitsstreitwerts die hohe Anzahl der Server, auf die sich das Unterlassungsbegehren beziehe, und die damit zusammenhängenden wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Parteien Berücksichtigung finden.

Die Beklagte meint, sie sei nicht passivlegitimiert. Der Kläger verlange die beantragte Unterlassung von der gesamten Bundesrepublik Deutschland. Dieser Antrag schließe nicht nur Telemedienangebote im Geschäftsbereich des Bundesministeriums des Innern ein, sondern auch die Geschäftsbereiche anderer Ministerien. Gemäß Art. 65 Abs. 1 Satz 2 GG liege die Vertretungskompetenz jedoch für den jeweiligen Geschäftsbereich bei den einzelnen Bundesministerien. Das Bundesministerium des Innern sei nicht in der Lage, gegenüber anderen Verfassungsorganen, wie z. B. dem Bundestag, Weisungen zu erteilen und damit ein mögliches Unterlassungsurteil um- und durchzusetzen. Daher könne eine Verurteilung nur insoweit erfolgen, als die Vertretungsbefugnis reiche. Im vorliegenden Fall sei der Klageantrag daher unbegründet, soweit er auf Telemedienangebote außerhalb des Geschäftsbereichs des Bundesministerium des Innern gerichtet sei.

Die Klage sei schließlich unbegründet, weil dynamische IP-Adressen keine personenbezogenen Daten seien. Diese müssten sich auf bestimmte oder bestimmbare Personen beziehen. Sofern sich ein unmittelbarer Bezug zu einer bestimmten Person nicht herstellen lasse, seien die Daten nur dann personen bezogen, wenn die betroffene Person bestimmbar sei. Dies treffe auf dynamische IP-Adressen nicht zu. Nur der Zugangsanbieter der IP-Adresse könne zusammen mit einer Zeitangabe (Datum und Uhrzeit) eine IP-Adresse einem seiner Kunden zuordnen. Der Beklagten sei es dagegen nicht möglich, mit den ihr zur Verfügung stehenden Informationen die zum Datenabruf verwendete IP-Adresse zu individualisieren. Aus den öffentlich zugänglichen Datenbanken könne lediglich ermittelt werden, aus welchem Adressbereich eines Zugangsanbieters eine IP-Adresse stamme. Da eine Individualisierung zudem nur aufgrund einer konkreten Zeitangabe (Datum und Uhrzeit) erfolgen könne, sei allenfalls dem Hilfsantrag des Klägers, in keinem Fall aber seinem Hauptantrag stattzugeben.

Gegen die Qualifizierung von dynamischen IP-Adressen als personenbezogene Daten im Sinne von § 15 Abs. 1 TMG spreche ferner, dass der Zugangsanbieter nicht ohne weiteres berechtigt sei, die gespeicherten Daten weiterzugeben. Nach § 88 Abs. 3 Satz 3 TKG dürfe er nur Daten weitergeben, wenn und soweit das Telekommunikationsgesetz oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies bestimme. Dem Datenaustausch zwischen Zugangsanbieter und der speichernden Stelle seien somit enge gesetzliche Grenzen gesetzt.

Die Speicherung der IP-Adressen sei zur Gewährleistung und Aufrechterhaltung der IT- Sicherheit und der Funktionsfähigkeit der Telemedien- und Telekommunikationsnetze der Beklagten erforderlich. Zur Erkennung und Abwehr von sog. DOS-Angriffen (”denial of service”, d.h. ein Lahmlegen der T elekommunikationsinfrastruktur durch gezieltes und koordiniertes Fluten einzelner Webserver mit einer Vielzahl von Anfragen) setze die Beklagte ein Anomalisierungserkennungssystem ein, bei dem bestimmte Kennzahlen des normalen Datenverkehrs aufgezeichnet und Abweichungen als mögliche Angriffe eingestuft würden. Zur Anomalieerkennung müssten insbesondere die IP-Adressen über einen gewissen Zeitraum gesichert und ausgewertet werden, da sich Anomalien erst in einer Rückschau erkennen ließen. Diese Analyse könne mehrere Wochen dauern (BI. 129 – 134/ Band II d. A).

Die Beklagte behauptet, die Speicherung und Verwendung von IP-Adressen sei unverzichtbare Grundlage für die mittelbar wirksame IT-Sicherheitsmaßnahme der Protokollierung (BI. 132/ Band 11 d. A).

Die Zulässigkeit der Speicherung beruhe schließlich auch auf § 100 Abs. 1 TKG und auf § 5 des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSIG).

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens mit Beschluss vom 20.05.2010 (BI. 17 / Band 111 d. A) in der geänderten Fassung des Beschlusses vom 22.03.2011 (BI. 101, Band 111 d.A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sachverständigengutachten vom 29.07.2011 (BI. 103 ff. / Band 111 d. A) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 04.01.2012 (BI. 144/ Band 111 d. A) hat die Kammer eine Erläuterung und Ergänzung des Sachverständigengutachtens angeordnet. Auf die Erläuterungen des Sachverständigen zum Gutachten vom 07.05.2012 (BI. 152 ff. / Band 111 d. A) wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften in beiden Instanzen verwiesen.

B.

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers ist teilweise begründet, denn die zulässige Klage ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

 

I. Zulässigkeit der Klage

1) Rechtsweg

Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist eröffnet (§ 13 GVG). Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich, wenn – wie hier – eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die an der Streitigkeit Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und ob sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen, ihm zugeordneten Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient oder ob er sich den für jedermann geltenden zivilrechtlichen Regelungen unterstellt (GmS-OGB v. 29.10.1987, NJW 1988, 2295, 2296). Maßgebend ist danach der Gegenstand der Streitigkeit. Stehen sich die Parteien in einem Gleichordnungsverhältnis gegenüber, sind die Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen überwiegend den Interessen der Allgemeinheit dienen, wenn sie sich nur an Hoheitsträger wenden oder wenn die Beklagte als Träger öffentlicher Aufgaben bei der Erledigung dieser Aufgaben einem Sonderrecht unterworfen ist und nicht Rechtssätzen, die für jedermann gelten (GmS- OGB v. 10.7.1989, NJW 1990,1527).

Unter Heranziehung dieser Grundsätzen liegt keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Der Kläger wendet sich mit seinem Klageantrag nicht gegen ein hoheitliches Handeln der Beklagten. Die Beklagte nimmt zwar eine öffentlich-rechtliche Aufgabe wahr, indem sie Informationen auf Webseiten zur Verfügung stellt. Bei der technischen Ausgestaltung (nicht der inhaltlichen Ausgestaltung) ihrer Informationsangebote ist sie aber an gesetzliche Regelungen (Telemediengesetz, Bundesdatenschutzgesetz usw.) gebunden, bei denen es sich nicht um Rechtssätze handelt, die speziell auf sie als Trägerin öffentlicher Gewalt zugeschnitten wären. Die Zulässigkeit der Speicherung von temporär zugewiesenen dynamischen IP-Adresse ist nicht durch Rechtsvorschriften geregelt, die ausschließlich auf die Beklagte als Trägerin öffentlicher Gewalt zugeschnitten wären. Vielmehr handelt es sich um Rechtssätze, die für jedermann gelten. Der von dem Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher bürgerlich-rechtlicher Natur.

2) Prozessfähigkeit der Beklagten

Die Beklagte wird im Prozess gemäß § 51 Abs. 1 ZPO von dem Bundesministerium des Innern vertreten. Die Bundesrepublik wird durch den jeweils zuständigen Bundesminister, der nach Art. 65 Satz 2 GG im Rahmen der vom Bundeskanzler bestimmten Richtlinien der Politik seinen Geschäftsbereich selbständig und eigenverantwortlich leitet, innerhalb seines Ressorts vertreten (Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.06.1967, 111 ZR 137/64, zit. nach juris). Nach dem Organisationsplan des Bundesministerium des Innern ist die Abteilung IT-D für die IT-Steuerung des Bundes sowie IT-Infrastrukturen und das IT-Sicherheitsmanagement des Bundes zuständig. Die hier zu entscheidende Streitfrage unterfällt damit dem Ressort des Bundesministerium des Innern.

3) Zuständigkeit des Amtsgerichts

Das Amtsgericht hat die Klage zu Unrecht mit der Begründung als unzulässig abgewiesen, der Streitwert der Klage übersteige den in § 23 Nr. 1 GVG benannten Wert von 5.000,- €. Der Zuständigkeitsstreitwert beträgt lediglich 4.000,- €. Wegen der weiteren Einzelheiten der Wertfestsetzung wird auf den Beschluss der Kammer vom 7. April 2009 (BI. 35 – 39 I Band 11 d. A) Bezug genommen.

4) Bestimmtheit der Anträge

Der Klageantrag ist im Haupt- und ersten Hilfsantrag auch ohne Angabe der jeweils von der Klägerin betriebenen Webseiten im Sinne von § 253 Abs. 1 ZPO hinreichend bestimmt, da die Vollstreckungsfähigkeit einer den Klageantrag stattgebenden Entscheidung gewährleistet ist. Hauptantrag und erster Hilfsantrag erstrecken sich auf sämtliche öffentlich zugängliche Telemedien der Beklagten im Internet mit Ausnahme des Internetportals http://www.bmj.bund.de. Die Vollstreckung des Unterlassungstitels richtet sich nach § 890 ZPO. Der Schuldner ist wegen jeder Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers zu einem Ordnungsgeld zu verurteilen. Die Vollstreckung eines Urteils, dessen Tenor dem Klageantrag entspricht, wäre daher möglich. Denn hinsichtlich jeder Webseite, bezüglich derer der Kläger einen Antrag nach § 890 ZPO stellen würde, stünde eindeutig fest, ob diese Webseite durch die Beklagte als Diensteanbieter im Sinne von § 15 Abs. 1 und 4 TMG betrieben wird. Die Bestimmung des Anbieters ist durch Kenntnisnahme öffentlich zugänglicher Quellen möglich.

II.

Begründetheit der Klage

Die Klage ist im ersten Hilfsantrag teilweise begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Unterlassung im tenorierten Umfang aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i. V. m. Art 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, 4 Abs. 1 BDSG, 12 Abs. 1 TMG. Ein weitergehender Unterlassungsanspruch besteht nicht.

1) Passivlegitimation

Die Beklagte ist passivlegitimiert. Der Anspruch richtet sich gegen den verantwortlichen Betreiber des jeweiligen Internetportals. Dies ist für die streitgegenständlichen Internetportale die Beklagte. Die Beklagte hat nicht behauptet, sie sei nicht verantwortliche Betreiberin der streitgegenständlichen Portale. Auf die Weisungsbefugnis des Bundesministerium des Innern als des im Prozess berufenen Vertreters gegenüber sämtlichen betroffenen Organen der Beklagten kommt es indes nicht an. Denn die Beklagte wird durch die Verurteilung unmittelbar zur Unterlassung verpflichtet. Wie sie diese Verpflichtung praktisch umsetzt, ist ihr überlassen.

2) Unterlassungsanspruch

Der Kläger kann von der Beklagten aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog, 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB i. V. m. Art 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG, 4 Abs. 1 BDSG, 12 TMG verlangen, es zu unterlassen, die Internetprotokolladresse (IP-Adresse) seines zugreifenden Hostsystems, die im Zusammenhang mit der Nutzung öffentlich zugänglicher Telemedien der Beklagten im Internet – mit Ausnahme des Internetportals ..http://www.bmj.bund.de.. – übertragen wird, in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorganges über das Ende des jeweiligen Nutzungsvorganges hinaus zu speichern oder durch Dritte speichern zu lassen, sofern der Kläger während eines Nutzungsvorganges selbst seine Personalien, auch in Form einer die Personalien des Klägers ausweisenden E-Mail-Anschrift, angibt und soweit die Speicherung nicht im Störungsfall zur Wiederherstellung der Verfügbarkeit des Telemediums erforderlich ist.

a) § 12 TMG

Unter den genannten Bedingungen ist die dynamische IP-Adresse des Klägers in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorgangs ein personenbezogenes Datum im Sinne des § 12 TMG.

aa) Anwendbarkeit der §§ 11 ff. TMG

Die §§ 11 ff. TMG sind vorliegend einschlägig, da es um die Erhebung und Verwendung von Daten eines Nutzers eines Telemediendienstes geht. Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 TMG stellen alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste einen Teledienst dar, soweit diese – wie vorliegend der Fall – nicht als Telekommunikationsangebote (im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG, § 3 Nr. 25 TKG) einzuordnen sind (s. auch weiter unten).

bb) personenbezogenes Datum

Nach der Legaldefinition des § 3 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Die EG-Datenschutzrichtlinie 95/46/EG definiert in Art. 2 a) personenbezogene Daten als alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person. Als bestimmbar wird eine Person angesehen, die direkt oder indirekt identifziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung einer Kennummer oder zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität sind. Im Erwägungsgrund Ziffer 26 zu dieser Richtlinie heißt es, dass bei der Entscheidung, ob eine Person bestimmbar ist, alle Mittel berücksichtigt werden sollten, die vernünftigerweise entweder von dem Verantwortlichen für die Verarbeitung oder von einem Dritten eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen. Die Schutzprinzipien sollen keine Anwendung auf Daten finden, die derart anonymisiert sind, dass die betroffene Person nicht mehr identifizierbar ist.

In der Literatur wird “Bestimmtheit” angenommen, wenn sich die Daten direkt auf eine bestimmte Person beziehen, wenn sie also einen unmittelbaren Rückschluss auf die Identität einer Person zulassen. “Bestimmbarkeit” wird angenommen, wenn die konkrete Person nicht allein durch die Daten identifiziert, jedoch mit Hilfe anderer Informationen und Zusatzwissen ein Personenbezug hergestellt werden kann (Krüger, Maucher, MMR 2011,433 ff., 434).

Auf dieser Grundlage ist allgemein anerkannt, dass die IP-Adresse in der Hand des Zugangsanbieters (”Acces-Provider”), der über die Bestands- und Vertragsdaten seiner Kunden und über die seinen Kunden für den jeweiligen Internetzugriff zugewiesenen IP-Adresse verfügt, ein personenbezogenes Datum ist (Urteil des BVerfG vom 02.03.2010 zur Vorratsdatenspeicherung, 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, zit. nach juris; Urteil des BGH vom 12.05.2010, I ZR 121/08, zit. nach juris; Urteil des BGH vom 13.01.2011, 111 ZR 146/10, zit. nach juris).

Ob das auch für einen Internetseitenbetreiber gilt, der über Personaldaten der Nutzer in der Regel nicht verfügt, ist noch nicht höchstrichterlich entschieden. Die Antwort richtet sich nach der Auslegung des Begriffs “bestimmbar”.

Insoweit gibt es zwei Ansätze. Nach dem absoluten Verständnis reicht es aus, dass irgendein Dritter, beispielsweise der Zugangsanbieter, über das notwendige Zusatzwissen zur Herstellung des Personenbezugs verfügt. Auf die Möglichkeiten der die Daten verarbeitenden Stelle, an dieses Zusatzwissen zu gelangen, kommt es danach nicht an. Nach diesem Verständnis ist in der Konsequenz das “gesamte Weltwissen” einzubeziehen.

Nach dem relativen Verständnis kommt es auf das Zusatzwissen der konkret verarbeitenden Stelle bzw. auf ihre (technische und ggfs. rechtliche) Möglichkeit an, sich dieses zu verschaffen.

Eine Analyse der wesentlichen Stimmen in Rechtsprechung und Literatur ergibt, dass im Ergebnis immer auf den relativen Begriff abgestellt wird, indem die Frage gestellt wird, ob und wie die Zuordnung für die verarbeitende Stelle mittels anderer Daten möglich ist. So wird darauf abgestellt, ob der Personenbezug “ohne großen Aufwand” (Amtsgericht Berlin-Mitte, Urteil vom 27.03.2007, 5 C 314/06, zit. nach juris; Arbeitskreis Medien; Orientierungshilfe zum Umgang mit personenbezogenen Daten bei Internetdiensten, Abschnitt 3.1, abrufbar unter: http.llwww.datenschutz.hessen.de/_old_contentltb31/k25p03.htm). “mit normalen Mitteln” (Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 03.11.2010, 5 W 126/10, zit. nach juris) oder “mit den normalerweise zur Verfügung stehenden Kenntnissen und Hilfsmitteln und ohne unverhältnismäßigen Aufwand” (AG München, Urteil vom 30.09.2008, 133 C 5677/08, Rn. 22 – 24, zit. nach juris) möglich ist. Die Artikel-29-Datenschutzgruppe geht in ihrer Stellungnahme 4/2007, Seite 17/18, davon aus, dass die rein hypothetische Möglichkeit nicht reiche, wenn sie nicht bestehe oder vernachlässigbar sei, wobei alle relevanten Kontextfaktoren zu berücksichtigen seien.

Auch die Kammer folgt dem relativen Ansatz. Nach Auffassung der Kammer führt das absolute Verständnis zu einer uferlosen und damit unpraktikablen Ausdehnung des Datenschutzes, die vom Gesetzgeber so nicht gewollt ist. Nach dem absoluten Verständnis genügt eine rein theoretische Möglichkeit der Herstellung des Personenbezugs. Nach der relativen Theorie muss die Herstellung des Personenbezugs auch praktisch möglich sein. Es überzeugt nicht, schon bei einer rein theoretischen Bestimmbarkeit der Person diese unter den Schutz der informationellen Selbstbestimmung zu stellen, da eine rein theoretische Möglichkeit des Betroffenseins die schutzwürdigen Belange der Person gerade nicht berührt, so wie eine nur theoretische Gefahr keiner Abwehr bedarf. Etwas, das nur theoretisch bestimmbar ist, ist eben nicht tatsächlich bestimmbar.

Nach dem hier vertretenen relativen Ansatz muss die Bestimmung der Person technisch und rechtlich möglich sein und darf zudem nicht einen Aufwand erfordern, der außer Verhältnis zum Nutzen der Information für die verarbeitende Stelle steht. Es hat eine Abwägung im Einzelfall zu der Frage zu erfolgen, ob der Datenschutz erforderlich ist bzw. wie weit er reichen soll. Bei der Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen,

  • – welche Hürden bestehen, bevor die verarbeitende Stelle an die Zusatzinformation herankommt,
  • – ob und welche Missbrauchszenarien eine Rolle spielen,
  • – ob der Schutz des Klägers auch ohne den von ihm geforderten, umfassenden Datenschutz ausreichend ist,
  • – wie der gesellschaftliche Anspruch auf Strafverfolgung auch von Straftaten im Internet im Verhältnis zum Schutz des Klägers in Ansehung seines Anspruches auf Anonymität im Internet zu bewerten ist,
  • – wie groß die Gefahr ist, dass gegen tatsächlich unbeteiligte Anschlussinhaber ermittelt wird.

In Fällen, in denen der Nutzer seinen Klarnamen, z. B. auch durch eine entsprechende E-Mail­ Adresse, offen legt, etwa um während einer Kommunikationssitzung eine Broschüre zu bestellen, ist nach den genannten Parametern ein Personenbezug der dynamischen IP-Adresse zu bejahen, da das Kriterium der Bestimmbarkeit erfüllt ist (vgl. insoweit auch den Landesbeauftragten für den Datenschutz in Niedersachsen in seiner Darstellung auf der Homepage http://www.lfd.niedersachsen.de. dort zur Überschrift: Speicherung und Weitergabe von Internetadressen, dort Abs. 2). Zwar besteht die IP-Adresse selbst nur aus Ziffern; jedoch kann die Beklagte durch Abgleich der IP-Adresse in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Zugriffs und mit dem Zeitpunkt der unter dem Klarnamen erfolgten Kontaktaufnahme, den Klarnamen des Nutzers mit der jeweiligen IP-Adresse verknüpfen. Die Beklagte kann jedenfalls in dem Augenblick der Eingabe/Sendung die im Web-Server gespeicherte IP-Adresse dem Nutzer selbst und ohne Einbeziehung des Zugangsanbieters zuordnen und ist sodann vielfach in der Lage, das Surfverhalten des Nutzers während dessen Besuch auf ihrem Portal unter der bekannten IP-Adresse nachzuvollziehen.

Der Einwand der Beklagten, die dynamische IP-Adresse könne zu jedem Zeitpunkt einem anderen Nutzer zugeordnet sein, so dass durch einen Abgleich gerade keine sichere Kenntnis des Surf­ Verhaltens des seine Klardaten preisgebenden Nutzers möglich sei, überzeugt nicht. Zum einen wird die dynamische IP-Adresse in der Regel nicht in kurzen Zeitintervallen (sekündlich oder minütlich) neu vergeben, sondern bleibt dem jeweiligen Computer für einen längeren Zeitraum, in der Regel bis zur Beendigung der Internet-Verbindung, zugeordnet. Zum anderen ist nicht ausgeschlossen, dass ein thematischer Bezug zwischen dem Anlass der Kontaktaufnahme mit Klardaten und der unter der jeweiligen IP-Adresse zuvor und danach durchgeführten Surf-Session hergestellt werden kann.

Die Beklagte wendet weiter ein, dass sie die Formulareingaben teilweise nicht zusammen mit der IP-Adresse und dem Zeitpunkt des Serverzugriffes erfasse und speichere. Formulareingaben und Serverzugriffe würden getrennt erfasst, gespeichert und verarbeitet. Die Formulareingaben würden nicht in einer Protokolldatei erfasst. Die getrennten Daten seien nachträglich nicht mehr zusammenführbar. Der Kläger habe daher allenfalls einen Anspruch darauf, dass Formulareingaben getrennt von IP-Adressen erfasst werden, was problemlos möglich sei.

Unter Anwendung obiger Parameter zur Bestimmbarkeit ist jedoch von einer leichten und direkten Möglichkeit der Beklagten auszugehen, die Daten zu verknüpfen. Denn beide Daten befinden sich – wenn auch an unterschiedlichen Stellen ihrer Organisation – in ihrer Verfügungsgewalt. Dabei kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte den Abgleich vornehmen will oder nicht.

Dass die Zusammenführung der getrennt gespeicherten Daten technisch möglich ist, hat der Kläger dargestellt, dem ist die Beklagte schriftsätzlich nicht mehr entgegengetreten.

cc) Erlaubnistatbestand

Der Umgang mit personenbezogenen Daten greift in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ein, das sich aus Art. 1 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 2 Abs. 1 GG ableitet (vgl. BVerfGE 65, 1 ff.). Danach ist grundsätzlich jeder Umgang mit personenbezogenen Daten einer natürlichen Person verboten. Gemäß § 12 TMG darf der Diensteanbieter personenbezogene Daten zur Bereitstellung von Telemedien (§ 12 Abs. 1 TMG) sowie für andere Zwecke (§ 12 Abs. 2 TMG) nur erheben und verwenden, soweit das TMG oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

(1) Einwilligung

Die Beklagte ist der Meinung, der Kläger würde in die Erhebung und Verwendung seiner personenbezogenen Daten einwilligen, wenn er ihr unter Angabe seiner Klardaten eine Email oder ein auf dem Internetportal zur Verfügung gestelltes Formular übersende.

Die mit der Preisgabe der Klardaten verbundene Einwilligung des Klägers ist in diesem Fall jedoch inhaltlich beschränkt auf den mit der jeweiligen Email bzw. dem jeweiligen Formular verbundenen Zweck. Sie stellt keine Einwilligung im datenschutzrechtlichen Sinne dahin dar, dass auch die von ihm verwendete IP-Adresse in Verbindung mit dem Zeitpunkt des Zugriffs erhoben und gespeichert wird (vgl. zur Zweckbindung der Einwilligung: Roßnagel-Bizer/Hornung, Beck’scher Kommentar zum Recht der Telemediendienste 2013, § 12 TMG Rn. 68). Darüber hinaus fehlt es an dem erforderlichen Hinweis des Anbieters gemäß § 4a Abs. 1 Satz 2 BDSG (vgl. Roßnagel, aaO, § 12 TMG Rn. 72 ff.) sowie der erforderlichen Form (vgl. Roßnagel, aaO, § 12 TMG Rn. 76 ff.).

(2) § 15 Abs. 4 TMG

Gemäß § 15 Abs. 4 TMG dürfen personenbezogene Daten (Nutzungsdaten) über das Ende des Nutzungsvorganges hinaus nur verwendet werden, soweit sie für Zwecke der Abrechnung mit dem Nutzer erforderlich sind. Ein solcher Zweck wird vorliegend nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die Speicherung von IP-Nummern ist für Abrechnungszwecke in der Regel nicht erforderlich (Roßnagel, aaO, § 15 TMG Rn. 74).

(3) § 15 Abs. 1 TMG

Gemäß § 15 Abs. 1 TMG ist die Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten (Nutzungsdaten) erlaubt, wenn dies für die Ermöglichung der Inanspruchnahme des Telemediums erforderlich ist.

Die Registrierung (als Erhebung) und Speicherung (als Verwendung) der IP-Adresse des Klägers durch die Beklagte bis zum Ende des Nutzungsvorganges ist in diesem Sinne für die Inanspruchnahme des Telemediums erforderlich, weil die IP-Adresse den Empfänger der von der Web-Seite der Beklagten ausgehenden Datenpakete bestimmt.

Jedoch ist die hier im Streit stehende Speicherung der IP-Adresse über das Ende des Nutzungsvorganges hinaus (als Verwendung personenbezogener Daten) nicht erforderlich für die Ermöglichung oder Inanspruchnahme des Telemediums.

Es ist schon fraglich, ob § 15 Abs. 1 TMG überhaupt Verwendungen von personenbezogenen Daten über das Ende des Nutzungsvorganges hinaus erlaubt oder § 15 Abs. 4 TMG für diese Verwendungen von Daten abschließend ist. Denn § 15 Abs. 4 TMG erlaubt die weitere Verwendung von Daten, die unter den Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 TMG erhoben und verwendet wurden (Roßnagel, aaO, § 15 TMG Rn. 72). Der Diensteanbieter hat die bei der Inanspruchnahme von Telemedien gespeicherten Nutzungsdaten frühestmöglich, spätestens unmittelbar nach Ende der jeweiligen Nutzung zu löschen. Ausgenommen hiervon sind lediglich solche Nutzungsdaten, die für Abrechnungszwecke (§ 15 Abs. 4 TMG) erforderlich sind (Roßnagel, aaO, § 15 TMG Rn. 54).

Diese Frage kann jedoch dahinstehen, da die Speicherung der IP-Adresse über das Ende des Nutzungsvorgangs hinaus für die Ermöglichung des Angebots nicht erforderlich ist.

Ein starkes Indiz für die Nichterforderlichkeit ist in tatsächlicher Hinsicht, dass die Beklagte den Zugriff auf viele ihrer Seiten auch ohne Speicherung der IP-Adresse ermöglicht.

Dies ist unstreitig, nachdem der Kläger konkrete Internetportale der Beklagten benannt hat, bei denen sie darauf verzichtet, die IP- Adresse der jeweiligen Nutzer zu speichern (vgl. die Aufzählung der einzelnen Webseiten im Schriftsatz des Klägers vom 26. März 2010 (BI. 166 / Band 11 d. A). Dies hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 28.06.2010 (BI. 35 ff / Band 111 d. A) zwar pauschal bestritten und vorgetragen, dass “etwa” das Bundeskriminalamt keine IP-Adressen von Besuchern seiner Webseiten speichere, dass jedoch das Zentrum für Informationsverarbeitung und Informationstechnik als IT-Dienstleister aus dem Geschäftsbereich des Finanzministeriums die Webseiten des Bundeskriminalamtes hoste und die IP-Adressen speichere. “Einige Behörden der Bundesverwaltung” hätten den Betrieb von Webservern auch an private Dienstleister ausgelagert, bei denen “davon auszugehen” sei, dass sie eine Speicherung von IP-Adressen vornähmen (BI. 42f. Band 111 d. A). Jedoch trifft die Beklagte in diesem Zusammenhang eine sekundäre Darlegungslast, da nur sie einen Einblick in die Speicherpraxis ihrer Behörden hat. Dieser Darlegungslast hat sie mangels substantiierten Vortrags, dass bei den vom Kläger konkret benannten Portalen die IP-Adresse von Externen gespeichert werde, nicht genüge getan. Hinzu kommt, dass der Kläger im Schriftsatz vom 01.10.2010 (BI. 61ff. / Band 111 d. A) auf eine Erklärung des Bundesdatenschutzbeauftragten aus dem Jahr 2008 Bezug nimmt, nach der mehrere der genannten Anbieter ausdrücklich erklärt hätten, keinen externen Serverbetreiber einzuschalten. Dies wiederum hat die Beklagte nicht bestritten, was bedeutet, dass sie ihr (ohnehin unsubstantiiertes) “Bestreiten” nicht aufrecht erhält.

Jedenfalls aber ist unstreitig, dass im Rahmen der vom Bundesministerium der Justiz betriebenen Internetseiten eine Speicherung der IP-Adressen der Nutzer nicht vorgenommen wird.

In rechtlicher Hinsicht ist der Begriff der Erforderlichkeit eng auszulegen (vgl. Spindler-Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Auflage, § 15 Rn. 5). Nach Auffassung der Kammer umfasst er nicht den sicheren Betrieb der Seite, für den die Speicherung der IP-Adresse über das Ende des Nutzungsvorganges hinaus unter Umständen erforderlich ist. Denn ansonsten wäre die Einführung eines Erlaubnistatbestandes zwecks Abwehr von Angriffen zum Schutz der Systeme entsprechend § 100 TKG, die die Bundesregierung zunächst durch Einführung eines § 15 Abs. 9 TMG beabsichtigt hatte, gar nicht erforderlich gewesen. Bedeutsam ist in diesem Zusammenhang ein Vergleich mit der Systematik des TKG: § 96 Abs. 1 Nr. 5 TKG regelt den Umgang mit zum Zweck des Aufbaus und der Aufrechterhaltung der Telekommunikation erforderlichen Daten; in § 100 TKG ist die Abwehr von Gefahren geregelt (Scheurle/Mayen Büttgen, Telekommunikationsgesetz Kommentar, 2. Auflage 2008, § 96 Rn. 7). Dies bedeutet, dass in dem Zweck der Aufrechterhaltung der Telekommunikation nicht die Gefahrenabwehr enthalten sein kann.

(4) § 100 TKG

Die Datenschutzregeln des Telekommunikationsgesetzes, §§ 91 ff. TKG, sind vorliegend nicht anwendbar, da es bei dem hier streitgegenständlichen Diensteangebot der Beklagten nicht um die geschäftsmäßige Erbringung von Telekommunikationsdiensten geht. § 100 TKG räumt nur dem Anbieter von Telekommunikationsleistungen Befugnisse zur Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten von Teilnehmern und Nutzern ein.

Diensteanbieter ist nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 6a TKG jeder, der ganz oder teilweise geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Ein Telekommunikationsdienst ist nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 24 TKG ein (in der Regel gegen Geld) erbrachter Dienst, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze besteht.

Die Beklagte ist hinsichtlich der hier im Streit stehenden Nutzung eines Telemediums durch den Kläger jedoch nur Anbieter eines Telemediums, nicht jedoch einer Telekommunikationsdienstleistung. Ein Telekommunikationsangebot (im Sinne des § 3 Nr. 24 TKG) liegt nicht vor.

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass sie auch Telekommunikationsleistungen anbiete, die sie ihren Behörden und Dienststellen zur Nutzung zur Verfügung stelle, weshalb sie Gefahren für ihre IT-Systeme abwehren müsse, führt dies nicht zur Anwendbarkeit des § 100 TKG. Es mag sein, dass die Beklagte gegenüber ihren Behörden und Dienststellen auch Telekommunikationsdienste anbietet. Jedoch stellt dies kein geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten im Sinne von § 3 Nr. 10 TKG dar, da das Angebot nicht Dritten außerhalb der Behörden zur Verfügung steht. Darüber hinaus gibt § 100 Abs. 1 TKG nach seinem Wortlaut und Sinn und Zweck nur Eingriffsbefugnisse gegenüber den Teilnehmern und Nutzern der Telekommunikationsdienstleistungen und nicht den Nutzern anderer (Telemedien-) Dienstleistungen, um die es vorliegend geht. Der Begriff des “Nutzers” ist in § 3 Nr. 14 TKG legaldefiniert als eine Person, die einen Telekommunikationsdienst in Anspruch nimmt. Dies ist der Kläger auch nach dem Sachvortrag der Beklagten nicht.

Die analoge Anwendung von § 100 TKG auf den Anbieter von Telemediendienstleistungen ist ausgeschlossen, da es sich bei § 15 TMG um eine abschließende Regelung handelt. Eine Regelungslücke liegt nicht vor. Dies ergibt sich zum einen eindeutig aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 TMG: “Der Diensteanbieter … darf personenbezogene Daten eines Nutzers nur erheben und verwenden, …”. Zu anderen folgt dies daraus, dass der Gesetzentwurf ursprünglich vorsah, in § 15 Abs. 9 TMG eine dem § 100 TKG inhaltlich entsprechende Regelung aufzunehmen, was jedoch ersatzlos gestrichen wurde.

Auch ist das betroffene Rechtsgut der informationellen Selbstbestimmung grundrechtlich geschützt (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG), so dass hinsichtlich eines Erlaubnistatbestandes ein Analogieverbot besteht.

(5) § 904 BGB analog

Die Zulässigkeit der Datenspeicherung ergibt sich auch nicht aus einer analogen Heranziehung des Rechtsgedankens des § 904 BGB. Eine Analogie verbietet sich aus den gleichen zu § 100 TKG (s.o.) ausgeführten Gründen.

(6) § 5 BSIG

§ 5 BSIG enthält eine dem § 100 TKG entsprechende Regelung der Speicherung von Protokolldaten zur Abwehr von Schadprogrammen für die Kommunikationstechnik des Bundes. § 5 BSIG betrifft Daten, die bei dem Betrieb von Kommunikationstechnik anfallen (Protokolldaten). Kommunikationstechnik ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 3 BSIG die Informationstechnik, die von einer Bundesbehörde betrieben wird und der Kommunikation oder dem Datenaustausch der Bundesbehörden untereinander oder mit Dritten dient. Hiervon werden die Telekommunikationsdienste erfasst, die die Beklagte ihren Behörden und Dienststellen zur Nutzung zur Verfügung stellt.

Im vorliegenden Fall geht es jedoch um das Betreiben von öffentlichen Internetseiten durch die Beklagte. Diese werden von der Beklagten nicht betrieben, um dem Kläger und anderen Nutzern zur Kommunikation mit den jeweiligen Bundesbehörden zu dienen.

Im übrigen dürfen Daten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 BSIG ohne besondere Anhaltspunkte für einen Verdacht nur zur automatisierten Auswertung betreffend Störungen erhoben werden, also in Abgrenzung zu § 5 Abs. 2 BSIG (längstens drei Monate) nur für kurze Zeit (§ 5 Abs. 1 Satz 2 BSIG), während die Beklagte die IP-Adressen auf Vorrat und über Monate speichert.

b) Wiederholungsgefahr

Wiederholungsgefahr im Sinne von § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB ist gegeben, da die Beklagte nicht dargelegt hat, ihre Praxis, die IP-Adressen der Nutzer in Protokolldateien zu speichern, in Zukunft aufgeben zu wollen.

c) keine Beschränkung auf zweiten Hilfsantrag

Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte bezieht sich auf sämtliche von der Beklagten betriebenen Internetportale mit Ausnahme desjenigen des BMJ, ohne dass diese im Tenor konkret zu bezeichnen wären. Der Anspruch erstreckt sich zum einen auch auf die Portale, bei denen die IP-Adresse nicht gespeichert wird, da bei diesen die Beklagte von ihrer bisherigen Übung jederzeit wieder abweichen könnte. Zum anderen erfasst der Anspruch auch Portale, die in der nicht abschließenden Aufzählung im Schriftsatz der Beklagten vom 22. März 2010, dort Seite 21 – 23 (BI. 124 ff. / Band” d. A.), gegebenenfalls nicht aufgeführt sind. Drittens wird die Beklagte zukünftig mit Sicherheit neue Seiten und Telemedienangebote kreieren, hinsichtlich derer auch ein Unterlassungsanspruch des Klägers besteht.

3) Kein weitergehender Unterlassungsanspruch

a) Hauptantrag

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Unterlassung der Speicherung der IP-Adresse als solcher, das heißt ohne Zeitpunkt des Zugriffes. Der Hauptantrag ist insoweit unbegründet.

Der Kläger kann nur die Unterlassung der Speicherung der IP-Adresse in Verbindung mit dem Zeitpunkt des jeweiligen Nutzungsvorgangs verlangen. Soweit die Beklagte nur die IP-Adressen ohne den zugehörigen Zeitpunkt des Zugriffs speichert, stellt die IP-Adresse als solche kein personenbezogenes Datum im Sinne von §§ 12 TMG, 3 BDSG dar. Denn ohne den Zeitpunkt des Zugriffes kann ein Bezug zwischen den unter Angabe der Personalien stattgefundenen Kontakten des Klägers mit der Beklagten und der jeweiligen IP-Adresse auch unter Ausschöpfung aller technischen Möglichkeiten nicht hergestellt werden, s.o.

b) kein Anspruch des Klägers als anonymer Surfer

Soweit der Kläger während eines Besuchs auf einem Internetportal der Beklagten seinen Klarnamen nicht angibt, kann nur der Zugangsanbieter die IP-Adresse einem bestimmten Anschlussinhaber zuordnen. Der Betreiber der Internetseite (Beklagte) selbst verfügt nicht über das dazu erforderliche Zusatzwissen. Er kann den Personenbezug nur durch Auskunftserteilung durch den Zugangsanbieter, welchem Anschlussinhaber zu welchem Zeitpunkt eine bestimmte IP­ Adresse zugeordnet war, herstellen.

In diesem Fall handelt es sich bei der IP-Adresse des Klägers in Verbindung mit dem Zeitpunkt des Zugriffes in den Händen der Beklagten nach Auffassung der Kammer nicht um ein personenbezogenes Datum.

aa) Sachliches oder persönliches Verhältnis einer Person

Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass der Nutzer, also die konkret auf die Internetseite der Beklagte zugreifende Person, sich unter keinen Umständen ermitteln lasse, sondern – auch nach Auskunftserteilung des Zugangsanbieters – nur die Person des Anschlussinhabers, bezüglich dessen kein sachliches oder persönliches Verhältnis vorliege, teilt die Kammer diese Auffassung nicht.

Die Beklagte beruft sich diesbezüglich auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2010 (I ZR 121/08, zit. nach juris).

In dieser Entscheidung ging es um die Haftung des dortigen Beklagten für einen Urheberrechtsverstoß, der erwiesenermaßen nicht von ihm, jedoch von seinem (ungesicherten) WLAN-Anschluss aus durch einen unbekannten Dritten, gegen den dortigen Kläger verübt worden ist. Die IP-Adresse des beklagten Anschlussinhabers wurde von einem privaten Unternehmen, das den Musiktitel des Urheberrechtsträgers im Internet für diesen überwacht hatte, festgestellt. Die Identität des Beklagten als Anschlussinhaber wurde von der Staatsanwaltschaft ermittelt durch Einholung einer Auskunft vom Zugangsanbieter nach strafprozessualen Befugnissen. Der BGH hat die Haftung des Anschlussinhabers auf Schadensersatz verneint. Zwar treffe den Anschlussinhaber eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er selbst nicht der Handelnde war, jedoch habe der Beklagte dieser·im konkreten Fall genüge getan. Eine Zurechnung der Handlung des Täters zum Beklagten hat der BGH aus rechtlichen Gründen abgelehnt und dies begründet wie folgt: “die IP-Adresse … ist keinem konkreten Nutzer zugeordnet, sondern nur einem Anschlussinhaber, der grundsätzlich berechtigt ist, beliebigen Dritten Zugriff auf seinen Internetanschluss zu gestatten. Die IP-Adresse gibt deshalb bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person, die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt. Damit fehlt die Grundlage dafür, den Inhaber eines WLAN-Anschlusses im Wege einer unwiderleglichen Vermutung so zu behandeln, als habe er selbst gehandelt”. Hintergrund der Entscheidung ist die Abgrenzung von dem Fall, in dem der Inhaber eines Mitgliedskontos bei Ebay sein Konto nicht hinreichend vor Zugriffen Dritter gesichert hat und sich so behandeln lassen muss, als habe er selbst gehandelt. Der Unterschied besteht darin, dass der Inhaber eines WLAN-Anschlusses beliebigen Dritten die Nutzung des Anschlusses erlauben darf, ohne für diese die deliktische Verantwortung zu übernehmen.

Diese Entscheidung enthält keine Aussage dazu, ob es sich bei der IP-Adresse um ein personenbezogenes Datum handelt oder nicht. Es geht nur um die Frage der Zurechnung einer Verletzungshandlung zu dem Inhaber des Anschlusses, von dem aus gehandelt worden ist. Der Satz in dem Urteil des Bundesgerichtshofs “IP-Adresse lässt bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person des Nutzers zu einem bestimmten Zeitpunkt zu” ist nur in diesem Zusammenhang zu verstehen.

Die Tatsache, dass über die IP-Adresse allenfalls der Anschlussinhaber, nicht der Nutzer, ermittelt werden kann, schließt richtigerweise ein personenbezogenes Datum nicht aus. Denn der Inhaber des Anschlusses ist jedenfalls ermittelbar. Und auch die Inhaberschaft eines Anschlusses, von dem aus verbotene Handlungen begangen werden, ist ein sachliches oder persönliches Verhältnis im Sinne des Datenschutzrechtes. Denn der Bundesgerichtshof nimmt in dem genannten Urteil gerade eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers sowie eine Verantwortlichkeit als Störer an. Da sich an die Anschlussinhaberschaft somit rechtliche Folgen knüpfen, ist sie als solches auch ein sachliches Verhältnis im Sinne des Datenschutzrechts.

Das Vorliegen eines sachlichen oder persönlichen Verhältnisses der Anschlussinhaberschaft ergibt sich indirekt auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshof vom 13.01.2011 (111 ZR 146/10, zit. nach juris). In dieser Entscheidung hat der BGH das Merkmal des personenbezogenen Datums der IP-Adresse im Verhältnis des Anschlussinhabers zum Zugangsanbieter bejaht. Dies setzt voraus, dass es sich bei der Anschlussinhaberschaft um ein sachliches oder persönliches Verhältnis handeln.

Im übrigen ist, nachdem die Anzahl der Nutzer, die an einem bestimmten Rechner Zugang haben, begrenzt und in den meisten Fällen überschaubar ist, auch von der Bestimmbarkeit der Person des Nutzers auszugehen.

bb) Bestimmbarkeit

Nach Auffassung der Kammer fehlt es in den Fällen, in denen der Kläger anonym surft, aber an der Voraussetzung der Bestimmbarkeit des Anschlussinhabers bzw. Nutzers.

In Rechtsprechung und Literatur ist diese Frage streitig.

Nach einem Urteil des Amtsgerichts München (Urteil vom 30.09.2008, aaO) stellt die IP-Adresse für den Web-Seiten-Betreiber kein personenbezogenes Datum dar, weil dieser zu der Identifizierung des hinter der IP-Adresse stehenden Anschlussinhabers Informationen benötige, die ihm nicht zur Verfügung stünden. Auch das Landgericht Wuppertal verneint ein personenbezogenes Datum, weil der Zugangsanbieter, der das Datum abrufe, mit dem ihm zur Verfügung stehenden Mitteln, nicht identifiziert werden könne (LG Wuppertal, Beschluss vom 19.10.2010, Rn. 10, 25 Os 10 Js 1977/08 – 177110, 25 Os 177/10, zit. nach juris). Mit gleicher Argumentation verneint das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg einen Personenbezug (Urteil vom 03.11.2010, Rn. 9, 5 W 126/10, zit. nachjuris).

Die gegenteilige Ansicht vertritt das Amtsgericht Berlin-Mitte (Urteil vom 27.3.2007 – 5 C 314/06, Rn. 14, zit. nach juris). Es stützt sich auf die EG-Richtlinie 95/46/EG, die unter Ziffer 26 bestimmt, dass bei der Entscheidung, ob eine Person bestimmbar sei, alle Mittel berücksichtigt werden müssten, die vernünftigerweise entweder von dem Verantwortlichen für die Verarbeitung oder von einem Dritten eingesetzt werden können, um die betreffende Person zu bestimmen. Nach Ansicht des Amtsgerichts Mitte sei es durch die Zusammenführung der personenbezogenen Daten mit Hilfe Dritter ohne großen Aufwand in den meisten Fällen möglich, Internetnutzer aufgrund ihrer IP­ Adressen zu identifizieren. Eine Verneinung des Personenbezugs von dynamischen IP-Adressen habe zur Folge, dass diese Daten ohne Restriktion an Dritte, z. B. den Zugangsanbieter, übermittelt werden könnten, die ihrerseits die Möglichkeit hätten, den Nutzer aufgrund der IP­ Adresse zu identifizieren, was mit dem Grundgedanken des Datenschutzrechts nicht vereinbar sei. Mit der gleichen Begründung geht auch der Arbeitskreis Medien (aaO, Abschnitt 3.1) von einem personenbezogenen Datum aus. Der Auffassung des Amtsgerichts Mitte hat sich das Verwaltungsgericht Wiesbaden in einem Beschluss vom 27.02.2009 (6 K 1045/08.WI, Rn. 39, zit. nach juris) angeschlossen.

Diese Argumentation überzeugt indes nicht. Das Amtsgericht Mitte lässt es für den Personenbezug genügen, dass die Zusammenführung der Daten ohne großen Aufwand – gemeint ist allein in technischer Hinsicht – möglich ist. Es mag zutreffen, dass die Zusammenführung technisch ohne großen Aufwand möglich ist; jedoch kann dies nicht für einen Personenbezug ausreichen. Das Amtsgericht Mitte lässt unberücksichtigt, dass die Zusammenführung rechtlich nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist. Es zieht nicht in die Erwägung mit ein, dass der Zugangsanbieter der Beklagten aus (datenschutz-)rechtlichen Gründen die Daten grundsätzlich nicht übermitteln darf und praktisch in der Regel auch kein eigenes Interesse an dieser Datenübermittlung hat, so dass eine Übermittlung in der Praxis die Ausnahme bleibt.

Die Ansicht des Amtsgerichts Mitte, dass die Daten ohne Restriktion von der Beklagten an den Zugangsanbieter übermittelt werden könnten, der seinerseits eine Identifizierung der Person vornehmen könne, trifft ebenfalls nicht zu, weil die Übermittlung von Daten auch dann dem Datenschutzrecht unterfällt, wenn die Daten zwar nicht für den Übermittelnden, aber für den Empfänger, personenbezogene Daten sind bzw. werden. Dabei ist es allgemein anerkannt und höchstrichterlich entschieden, dass auf Seiten des Zugangsanbieters ein personenbezogenes Datum gegeben ist (Urteil des BGH vom 13.01.2011, 111 ZR 146/10, zit. nach juris; Urteil des EuGH vom 24.11.2011, C-70/10, Rn. 51, zit. nach juris). Das Amtsgericht Mitte stellt nicht darauf ab, ob der Betroffene mit legalen Mitteln identifiziert werden kann, mit dem Argument, dass das Datenschutzrecht gerade vor dem Missbrauch von Daten schützen solle. Diese Schlussfolgerung ist insofern unzutreffend, als bei der Identifizierung einer Person mit illegalen Mitteln ein Verstoß gegen Datenschutzrecht bereits erfolgt ist, und dieses den Betroffenen bereits hinreichend schützt.

Nach Auffassung der Kammer setzt die Bestimmbarkeit voraus, dass die Person nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch bestimmbar ist. Dies bedeutet, dass die Bestimmung der Person technisch und rechtlich möglich sein muss, und zwar mit einem Aufwand, der nicht außer Verhältnis zum Nutzen der Bestimmung der Person aus Sicht der verarbeitenden Stelle steht.

Die Kammer schließt sich dabei dem Ansatz des Schweizerischen Bundesgerichts in dessen Urteil vom 08.09.2010 (Aktenzeichen 1C_285/2009) an, das darauf abstellt, ob der Aufwand derart groß ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen auf sich nehmen wird, was abhängig vom konkreten Fall zu beantworten sei. Dabei seien die Möglichkeiten der Technik mit zu berücksichtigen. Dies sei jedoch nicht auf die Frage beschränkt, welcher Aufwand objektiv erforderlich sein, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu können, sondern erfasse auch die Frage, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an der Identifizierung habe.

Maßgeblich für die Bestimmung der Reichweite des Datenschutzrechts sind dabei die bereits aufgezählten Parameter. Deren Würdigung spricht vorliegend gegen die Annahme der Bestimmbarkeit der Person.

(1) Bedingungen der legalen Kenntniserlangung durch die Beklagte

Maßgeblich ist hier erstens, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Maßgabe der Zugangsanbieter über Zusatzinformation verfügt, und zweitens, unter welchen Voraussetzungen und mit welcher Maßgabe die Beklagte Kenntnis von diesen Zusatzinformationen erlangen kann.

(a) Bei dem Zugangsanbieter vorhandene Zusatzinformationen

Die Speicherung von IP-Adressen nebst Zeitpunkt des Zugriffs durch den Zugangsanbieter ist zulässig, soweit dies zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Telekommunikation sowie zur Entgeltabrechung notwendig ist (§ 96 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5, Satz 2 und 3, 97 Abs. 1 Satz 1 TKG) und soweit es zum Erkennen, Eingrenzen und Beseitigen von Störungen oder Fehlern an Telekommunikationsanlagen erforderlich ist (§ 100 Abs. 1 TKG).

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 13.01.2011 entschieden, dass es sich bei den IP­ Adressen in der Hand des Zugangsanbieters um Verkehrsdaten im Sinne von § 96 TKG handelt (Urteil des BGH vom 13.01.2011, aaO, Rn. 23) und dass die tatsächlichen Voraussetzungen für die Befugnis des beklagten Zugangsanbieters, der die Speicherung anlässlich des Verfahrens auf sieben Tage begrenzt hatte, gemäß §§ 96 Abs. 1 Satz 2 I. V. m. §§ 97 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 und § 100 Abs. 1 TKG durch das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt worden seien, weil es kein Sachverständigengutachten zur Frage der technischen Erforderlichkeit eingeholt habe. Ob die Speicherung für die Abrechnung erforderlich sei, hänge von der jeweiligen Tarifvereinbarung des Kunden sowie den technischen Bedingungen ab.

Lägen die tatsächlichen Voraussetzungen des 100 Abs. 1 TKG jedoch vor, so erlaube die Norm auch die präventive Erhebung und Verwertung von Daten, da eine abstrakte Gefahr von Störungen und Fehlern an Telekommunikationsanlagen genüge. Die auf sieben Tage begrenzte Speicherung der dynamischen IP-Adresse genüge der Verhältnismäßigkeit (BGH; Urteil vom 13.01.2011, aaO, Rn. 27, 28; vgl. dazu auch den offenen Brief des Bundesdatenschutzbeauftragten an den Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung vom 16.3.2007, zitiert nach der Veröffentlichung im Internet).

Daraus folgt, dass ein Zugangsanbieter die IP-Adressen der Kunden jedenfalls für sieben Tage präventiv speichern darf, soweit dies tatsächlich technisch erforderlich ist, um Störungen und Fehler an der Anlage zu erkennen und zu beseitigen. Eine Speicherung darf auch erfolgen, soweit dies nach der Tarifvereinbarung des Klägers mit seinem Zugangsanbieter und in technischer Hinsicht für die Abrechung erforderlich ist.

Im Ergebnis ist davon auszugehen, dass der Zugangsanbieter des Klägers nur für einen begrenzten Zeitraum die an ihn zu verschiedenen Zeitpunkten jeweils vergebenen IP-Adressen gemäß §§ 96, 97, 100 TKG legal speichert.

Eine Speicherung nach Maßgabe des § 113 a TKG ist nicht zu berücksichtigen, weil diese Vorschrift vom Bundesverfassungsgericht für unvereinbar mit Art. 10 Abs. 1 GG, und damit für nichtig erklärt worden ist und eine entsprechende Speicherung – jedenfalls derzeit – mangels Rechtsgrundlage unzulässig ist (BVerfG zur Vorratsdatenspeicherung, Urteil vom 02.03.2010, 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR 586/08, zit. nach juris).

Zu beachten ist jedoch, dass das Bundesverfassungsgericht die Speicherungspflicht des Diensteanbieters nicht schlechthin für verfassungswidrig hält, sondern nur in der Ausgestaltung der §§ 113 a, 113 b TKG, die dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht genüge tun.

(b) Kenntnisnahme durch die Beklagte

Der Zugangsanbieter ist datenschutzrechtlich daran gehindert, die relevanten Daten an Dritte zu übermitteln. Diese stellen nämlich in ihrer Hand ein personenbezogenes Datum dar, s.o. Die Übermittlung dieser Daten an Dritte ist damit grundsätzlich verboten und nur in den folgenden gesetzlich normierten Fällen erlaubt:

– Die Strafverfolgungsbehörden dürfen unter der Voraussetzung des § 100 g Abs. 1 StPO diese Daten bei dem jeweiligen Zugangsanbieter erheben, wodurch – sobald die Beklagte von dem Ermittlungsergebnis Kenntnis erlangt – der Personenbezug der IP-Adresse in der Hand der Beklagten entstünde.

§ 100 g Abs. 1 StPO setzt aber voraus, dass der Betroffene einer Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung, insbesondere einer in § 100 a Abs. 2 StPO bezeichneten Straftat, oder einer mittels Telekommunikation begangenen Straftat, deren Aufklärung ansonsten aussichtslos wäre, verdächtig ist. Im letzten Fall muss zusätzlich die Verhältnismäßigkeit im Einzelfall vorliegen, § 100 g Abs. 1 Satz 2 StPO. Das Vorliegen der Voraussetzungen wird richterlich überprüft, § 100 g Abs. 2, 100 b StPO.

Nach Auffassung der Kammer kann die HersteIlbarkeit des Personenbezugs bezogen auf ein ansonsten nicht-personenbezogenes Datum in einem Ermittlungs- oder Strafverfahren unter Beachtung der o.g. Grundsätze grundsätzlich nicht dazu führen, die Bestimmbarkeit der Person hinsichtlich dieses Datums zu bejahen und das Datum per se unter den Schutz des Datenschutzrechts zu stellen. Denn im Rahmen eines Strafverfahrens ist das Recht der informationellen Selbstbestimmung des Beschuldigten grundsätzlich in dem Ausmaß eingeschränkt, wie es für die Durchführung des Strafverfahrens erforderlich ist. Insoweit überwiegt regelmäßig – was sich schon aus dem Sinn und Zweck der StPO ergibt – das Strafverfolgungsinteresse der Allgemeinheit gegenüber dem allgemeine Persönlichkeitsrecht des jeweils Beschuldigten.

Soweit der Kläger hier argumentiert, dem Staat sei es verboten, alleine zu Zwecken der hypothetischen Strafverfolgung präventiv, d. h. noch ohne konkreten Straftatverdacht, Daten zu erheben, die im Falle einer tatsächlich begangenen Straftat zu personenbezogenen Daten ergänzt werden könnten, überzeugt dies nicht. Ebenfalls nicht überzeugend ist die Argumentation der Artikel-29-Datenschutzgruppe in der Stellungnahme 4/2007 (Seite 19), die darauf abstellt, dass es gerade der Zweck der Verarbeitung von IP-Adressen durch den Web-Seiten-Betreiber sei, den Nutzer zu identifizieren, woraus sich ergebe, dass dieser gerade vom Vorhandensein der Mittel ausgehe, die zur Identifizierung der betreffenden Person vernünftigerweise eingesetzt werden könnten.

Denn nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 02.03.2010 (aaO) ist ein Gesetz, das die anlasslose, präventive Speicherung personenbezogener Daten durch den Zugangsanbieter, die nur dem Zweck einer späteren Strafverfolgung durch den Staat dient, erlaubt, nicht schlechthin verfassungswidrig, sondern der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist zu beachten. Überträgt man diese Grundsätze auf die vorliegende Fragestellung, so wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der hier zu entscheidenden Konstellation dadurch gewahrt, dass die Beklagte von der Identität des Anschlussinhabers nur dann erfahren kann, wenn wegen einer Straftat von besonderer Bedeutung ermittelt wird oder wegen einer mittels Telekommunikation begangenen Straftat, wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall gewahrt sein muss, was richterlich überprüft wird.

– Die Beklagte erhält (derzeit) auch keine Kenntnis von IP-Adressen nach Maßgabe der §§ 113 b TKG, 100 g StPO, da diese Vorschrift – § 100 g StPO, soweit er die Erhebung von gemäß § 113 a TKG gespeicherten Daten zulässt – für verfassungswidrig erklärt worden ist (BVerfG aaO). Jedoch ist nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts die Speicherungspflicht des Dienstanbieters nicht schlechthin verfassungswidrig. Eine verfassungsgemäße Speicherung und Verwendung der gespeicherten Daten kommt nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aber jedenfalls nur in Betracht für überragend wichtige Aufgaben des Rechtsgüterschutzes, das heißt zur Ahndung von Straftaten, die überragend wichtige Rechtsgüter bedrohen oder zur Abwehr von Gefahren für solche Rechtsgüter (BVerfG, aaO, Rn. 227 ff.). Sollte der Gesetzgeber in Zukunft eine dieser und sämtlichen weiteren Maßgaben des Bundesverfassungsgerichts Rechnung tragenden Speicherungspflicht normieren, so wäre die Bestimmbarkeit der Person des Klägers hinsichtlich der Speicherung seiner IP-Adresse und des Zeitpunkt des Zugriffes durch die Beklagte angesichts dieser Begrenzung der Möglichkeit der Beklagten, das für den Personenbezugs erforderliche Zusatzwissen zu erlangen, zu verneinen.

– Soweit § 113 TKG (manuelles Auskunftsverfahren) Behörden die Abfrage von Kunden- und Bestandsdaten gem. §§ 95, 111 TKG ermöglicht (worunter nach streitiger Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich auch Auskunftsansprüche hinsichtlich des Anschlussinhabers einer bestimmten IP-Adresse fallen können, die der Zugangsanbieter unter Nutzung und Auswertung von Verkehrsdaten zu ermitteln hätte, vgl. BVerfG aaO Rdn. 254 ff), gelten zunächst weniger strenge verfassungsrechtliche Voraussetzungen. Da nämlich ein gesteigertes Interesse an der Möglichkeit besteht, Kommunikationsverbindungen im Internet zum Rechtsgüterschutz oder zur Wahrung der Rechtsordnung den jeweiligen Akteuren zuordnen zu können, das Internet also keinen rechtsfreien Raum bilden darf, begegnet die Zulassung solcher – mittelbar auf Verkehrsdaten zurückgreifende – Auskünfte auch unabhängig von begrenzenden Rechtsgüter­ oder Straftatenkataloge für die Verfolgung von Straftaten (nicht Ordnungswidrigkeiten) auch ohne Richtervorbehalt grundsätzlich keinen verfassungsrechtlichen Bedenken (vgl. BVerfG aaO, Rdn. 45, 260, 261, 279).

Die Vorschrift ist zudem nunmehr verfassungskonform dahin auszulegen, dass sie für sich allein und ohne konkrete Abrufnorm noch keine Auskunftspflichten des T elekommunikationsunternehmen begründet und dass sie eine Zuordnung dynamischer IP­ Adressen nicht (mehr) erlaubt (BVerfG vom 24.1.2012, BvR 1299/05, Rdn. 164 ff, 174).

Demnach ist spätestens ab dem 1.7.13 entweder ohne zwischenzeitlich geschaffene bzw. zu schaffende Regelungen/Abrufnormen (vgl. BT-DrS 17/12034 vom 9.1.13, in die Ausschüsse überwiesen) eine Auskunftserteilung von hinter einer IP-Adresse stehenden Anschlussinhabern über § 113 TKG nicht mehr möglich oder nur unter Beachtung der engeren Voraussetzungen der neu zu schaffenden und den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts entsprechenden Regelungen möglich.

Für die Übergangszeit kann wegen der Bedeutung für die Aufklärung von Gefahren und Straftaten aber noch die bisherige Handhabung hingenommen werden.

– Die Beklagte kann unter bestimmten Voraussetzungen auch gemäß § 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 9 UrhG als Betroffene einer Urheberechtsverletzung und Inhaberin eines zivilrechtlichen Auskunftsanspruches von dem Zugangsanbieter Auskunft verlangen. Zwar erscheint eine Konstellation schwer vorstellbar, in der ein Nutzer öffentlicher Internetseiten der Beklagten einen Urheberechtsverstoß zu deren Lasten begeht. Diese zivilrechtliehe Auskunftsrecht steht aber ähnlich wie die Datenerhebung gem. § 100 g StPO durch Ermittlungsbehörden (s.o.) unter einem “Richtervorbehalt”, sofern die Auskunft nur unter Verwendung von Verkehrsdaten erteilt werden kann, § 101 Abs. 9 UrhG, denn dann ist eine vorherige richterliche Anordnung durch das ausschließlich zuständige Landgericht erforderlich, das über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten zu befinden hat. Mithin hat es auch das Vorliegen der Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs, nämlich eine Urheberechtsverletzung in gewerblichem Ausmaß i.S.v. § 101 Abs. 1 UrhG festzustellen.

Eine solche Sachlage kann im Rahmen der Wertung und Abwägung der dargestellten gegensätzlichen Interessen nicht anders betrachtet werden als eine solche im Rahmen eines Ermittlungs- bzw. Strafverfahrens gegen einen Beschuldigten, wobei sich bei Urheberechtsverletzungen beides in der Regel überschneiden wird.

(2) Die Gefahr des Missbrauchs

Die theoretische Möglichkeit, dass der Provider der Beklagten unbefugt Auskunft erteilt, besteht grundsätzlich, so wie unrechtmäßiges Verhalten nie ausgeschlossen werden kann. Jedoch kann dies kein Grund sein, Daten, die für sich genommen keinen Personenbezug haben, unter den Schutz des Datenschutzrechtes zu stellen. Zum einen kann eine solche illegale Handlung nicht als normalerweise und ohne großen Aufwand durchzuführende Methode angesehen werden (so zutreffend Urteil des AG München, aaO, Rn. 24). Zum anderen werden in den Fällen des Missbrauchs und illegalen Verhaltens die datenschutzrechtlichen Belange des Betroffenen zwingend schon dadurch ausreichend geschützt, dass der Missbrauch als solcher gegen geltendes Datenschutzrecht verstößt (nämlich gegen das grundsätzliche Verbot, personenbezogene Daten ohne Rechtsgrundlage anderen Stellen zu übermitteln) oder gar eine strafbare Handlung darstellt (206 StGB). Vor diesem Hintergrund besteht kein Bedürfnis den Schutz schon derart vorzuverlagern, dass die Beklagte die IP-Adressen von vorne herein nicht speichern darf. Hinzu kommt, dass der Zugangsanbieter die relevanten Daten nur sieben Tage lang speichert. Dieser Zeitraum mag dafür ausreichen, dass die Staatsanwaltschaft mit oder – bei Gefahr im Verzug – ohne richterlichen Beschluss (§§ 100 g Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO) die relevanten Daten beim Zugangsanbieter erhebt. Eine illegale Datenübermittlung wird durch den kurzen zur Verfügung stehenden Zeitraum von sieben Tagen praktisch jedoch deutlich erschwert, wenn nicht gar unmöglich gemacht.

(3) Interessenabwägung

Ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem gesellschaftliche Anspruch auf Strafverfolgung auch von Straftaten und Urheberechtsverletzungen im Internet und dem Schutz des Klägers in Ansehung seines Anspruches auf Anonymität im Internet besteht nur dann, wenn die Beklagte als Webseitenbetreiberin Daten, die zunächst ohne Personenbezug sind, speichern darf, deren Personenbezug dann – und nur in diesem Falle – hergestellt werden kann, wenn der Verdacht einer Straftat nach oben genannten Maßgaben besteht. Dann müssen die datenschutzrechtlichen Belange des Klägers zurücktreten. Wäre dies anders, so könnten Straftaten im Internet aufgrund der Anonymität der Nutzer grundsätzlich nicht verfolgt werden.

(4) Gefahr der Ermittlung gegen Unbeteiligte

Die Gefahr, dass ein Ermittlungsverfahren gegen eine unschuldige Person geführt wird, besteht ganz allgemein und in allen Lebensbereichen. Dies ist die notwendige Begleiterscheinung der Strafverfolgung nach der StPO, kann aber kein Grund dafür sein, von der Verfolgung bestimmter Straftaten abzusehen oder deren Verfolgung zu erschweren oder von vorne herein unmöglich zu machen.

In gleicher Weise ist nicht ersichtlich, weshalb vorliegend die Identifizierung von Anschlussinhabern unmöglich gemacht werden sollte, weil theoretisch ein Unbeteiligter verdächtigt werden könnte. Die Gefahr der Verdächtigung eines Unbeteiligten im Rahmen einer mit technischen Mitteln durchgeführten IP-Nummern-Zuordnung ist jedenfalls nicht größer als in der “realen” Welt außerhalb des Internets, in der Beschuldigte beispielsweise aufgrund von Zeugenaussagen einer Straftat verdächtigt werden.

III.

Beweisaufnahme/Sachverständigengutachten

Nach alldem war der Rechtsstreit aus Rechtsgründen entscheidungsreif, auf die in anderer Besetzung beschlossene und nachfolgend in noch mal anderer Besetzung durchgeführte Beweisaufnahme kam es nicht an.

IV.

Nebenentscheidungen

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache war die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Auch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Puddingkrieg Paula Vs. Flecki

Nachdem der Puddingstreit zwischen dem Dr. Oetkers Pudding Paula und dem Aldi-Puddings “Flecki”   in die nächste Instanz gegangen war, entschied auch das OLG Düsseldorf gegen das Markenprodukt und sah keine Geschmacksmusterrechte verletzt. Auch den ergänzenden Leistungsschutz aus dem UWG und Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sahen die Richter in der Summe nicht verletzt. Dabei scheitert das Geschmacksmuster im Wesentlichen daran, dass die Füllmethoden und mithin das Erscheinungsbild der Vermischung sich unterscheiden.

 

Urteil

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 14c. Kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

A.

Die Antragstellerin, ein Unternehmen des Lebensmittelkonzerns X., vertreibt einen bestimmten Vanille-Schokoladenpudding mit der Bezeichnung „P.”. Sie ist Inhaberin des zur Nummer … am 17. August 2005 mit den nachfolgenden beiden Abbildungen für „Milchprodukte, Pudding” angemeldeten und eingetragenen, in Kraft stehenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters

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 Der Pudding mit der Bezeichnung „P.” ist, wie nachfolgend wiedergegeben, in durchsichtige Becher gefüllt:

pudding_2

Die Becher sind mit dem nachstehend abgebildeten Deckel verschlossen:

 [Bild]

 Die Umverpackung von jeweils vier Einzelbechern hat folgende Gestalt:

 [Bild]

Die Antragsgegnerin zu 1., ein Discount-Lebensmittelhändler, vertreibt seit Kurzem einen von der Molkerei der Antragsgegnerin zu 2. bezogenen Vanille-Schokoladenpudding unter der Bezeichnung „F.” in durchsichtigen Bechern mit einem Deckel und in einer Umverpackung, wie sie im Antrag abgebildet sind.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Eilantrag der Antragstellerin zurückgewiesen, auf der Grundlage des Geschmacksmusters Herstellung und Vertrieb des Puddings „F.” eu­ropaweit, jedenfalls aber auf der Grundlage des deutschen Lauterkeitsrechts deutschlandweit zu untersagen und über die erfolgte Herstellung und den Vertrieb Auskunft zu geben. Das Landgericht hat das Geschmacksmuster – in den ersten vier Nummern der Antragstellerin folgend – im Urteil wie folgt analysiert:

  1. zylinderförmiger durchsichtiger Behälter;
  2. Der Behälter ist oben offen und unten geschlossen und verjüngt sich leicht zur ge­schlossenen Seite;
  3. Der Inhalt des Behälters besteht aus zwei Stoffen, wobei einer hell und der andere dunkel ist;
  4. Der Inhalt ist im Behälter unregelmäßig verteilt, wobei fleckenartige Flächen entstehen, die in einer groben, unregelmäßigen Spirale angeordnet sind – die letztere Formulierung ist an die Stelle der von der Antragstellerin benutzten Wendung getreten: „wobei sich teilweise Flecken bilden”-;
  5. Die schlierenartigen Flecken sind bis in die Deckschicht gezogen;
  6. In der Draufsicht weist die Deckschicht helle und dunkle unregelmäßige Flächen auf;

und ihm, auch im Hinblick auf den vorbekannten Formenschatz, der bereits „mehrfarbige gestrudelte und gestreifte Puddingmassen” wie auch „getupfte Puddingmassen” aufweise, einen normalen Schutzumfang beigemessen, in den das angegriffene Er­zeugnis aber nicht mehr falle. Bestimmend für diese Sicht war die unterschiedliche Gestalt der Oberseite der beiden Erzeugnisse. Abweichend von der auffälligen, an eine fließende Drehbe­wegung erinnernden Gestalt des Geschmacksmusters unter gleichgewichtiger Beteiligung beider Farben bestehe die Oberseite von „F.” weithin, von zwei Farbtupfen abge­sehen, nur aus einer der beiden Farben. Ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz hat das Landgericht dem Erzeugnis der Antragstellerin ebenso wenig gewährt, obwohl es den Pudding für im Verkehr bekannt gehalten, es auch der – an ein Kuhfell erinnernden flecki­gen und damit „besonders ungewöhnlichen, kindgerechten” – Gestaltung des Puddings als solcher auch eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen und es schließlich in der auf der weite­ren Verpackung sichtbaren Kunstfigur der Kuh „P.” nebst diesbezüglicher umfangrei­cher Werbung nur noch eine Verstärkung der Identifikationswirkung des „Fleckenmus­ters” gesehen hat. Den Schutz hat das Landgericht verweigert, weil der Grad der Nachahmung gering sei, dem angegriffe­nen Erzeugnis vielmehr eine „andere Gesamtwirkung” zukomme. Jedenfalls fehle es, so meint das Landgericht, an der nach dem Gesetz erforderlichen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung. Einem Wettbewerber sei zuzugestehen, seinerseits „ein Milchpro­dukt zur kindgerechten Gestaltung in die Nähe einer Kuh und deren Fell zu bringen.” Die Grundidee hinter der konkreten Produktgestaltung des „P.”-Puddings sei nicht schutzfähig. Eine Kuh als „Identifikationsfigur” zu verwenden müsse den Antragsgeg­nerinnen freistehen, „da sich dies bei der erforderlichen zielgruppengerechten Gestal­tung (aufdränge)”. Mit seiner Herstellerangabe und der Handelsmarke sowie den gegebe­nen Gestaltungsunterschieden grenze sich das angegriffene Erzeugnis hinreichend ab.

Gegen das Urteil hat die die Antragstellerin Berufung eingelegt, mit der sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die geltend gemachten geschmacks- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüche weiterverfolgt, letztere weiter gestaffelt.

Sie sieht das Geschmacksmuster weiterhin durch die von ihr schon in erster Instanz hervorgehobenen Merkmale geprägt und meint, ihm komme ein großer Schutzbereich zu, da bei Fehlen vergleichbarer Muster und technisch bedingter Vorgaben eine große Gestaltungsfreiheit bestanden habe, so dass ein großer Abstand eingehalten werden müsse. Auch deutet sie die „Deckschicht” im Muster anders als das Landgericht, nämlich als „im Wesentlichen fleckenartige Gestaltung”. Der vorbekannte Formenschatz sei anders als das Geschmacksmuster von einer streifen- oder strudelartigen Mischung beider Puddingkomponenten geprägt. Das angegrif­fene Erzeugnis weise seinerseits in der „Deckschicht” ein „klar fleckenartiges Muster” auf. Oh­nehin bestimme sich der Gesamteindruck des Musters vorwiegend nach der Sei­tenansicht, da sie, anders als die Draufsicht, im Ladengeschäft nicht durch einen De­ckel oder eine Umverpackung verdeckt, sondern frei sei. Der Seiten­gestaltung des Erzeugnisses komme im Übrigen geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz zu.

Die hilfsweise verfolgten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche seien wegen Herkunftstäu­schung sowie Rufausbeutung und -beeinträchtigung gerechtfertigt. Sie bestünden bereits hinsichtlich des Erzeugnisses im durchsichtigen Becher, jedenfalls aber bei einer Verwendung des „F.”-Deckels und der Umverpackung. Wie eine von ihr, der Antragstelle­rin, vorlegte Studie belege, werde das Erzeugnis „F.” tatsächlich in hohem Maße mit dem Produkt „P.” assoziiert. Ihrem, der Antragstellerin, Produkt komme verstärkte wettbewerbliche Eigenart und eine erhebliche Bekanntheit zu, weshalb an eine Herkunftstäuschung keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Das angegriffene Produkt „F.” stelle eine hochgradige nachschaffende Leistungsübernahme dar. Es gehe um Produkte der gleichen Kategorie Vanillepudding mit Schokoladenflecken oder Schokoladenpudding mit Vanilleflecken, die das gleiche äußere Erscheinungsbild von etwas mehr „Grundmasse” als „Fleckenmasse” aufwiesen. Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung sei nicht nur auf die Umverpackung und die Zeit des Verkaufs abzustellen, sondern auch auf die Ausgestaltung des Puddings selbst und die Zeit des Verzehrs nach Entfernen des Deckels, etwa auf einem Kindergeburtstag. Allerdings hätten die Antragsgegnerinnen auch bei der Umverpackung und dem Deckel nicht alles Zumutbare unternommen, um sich vom Produkt „P.” abzugrenzen. Eine Rufausbeutung oder -beeinträchtigung könne selbst dann zu bejahen sein, wenn eine Herkunftstäuschung verneint werde.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

I. die Antragsgegnerin zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurtei­len,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzen­ den Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung von bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Geschäftsführer M. B. zu vollziehen sei, zu unterlassen,

Milcherzeugnisse, Pudding in einem offenen, sich nach oben leicht erweiternden transparenten Becher, die aus zwei Massen bestehen, von denen eine hell und die andere dunkel ist und die in dem Becher unregelmäßig verteilt sind, wobei sich teilweise Flecken bilden,

im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie folgt geschieht:

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oder

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hilfsweise mit dem Deckel und in der Umverpackung, wie sie nachfolgend wiedergegeben sind:

[Bilder]

2. ihr, der Antragstellerin, unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen durch Vorlage eines ver­bindlichen und vollständigen Verzeichnisses, das sich zu erstrecken habe auf

a) Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
b) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie auf die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

II. ebenso die Antragsgegnerin zu 2. zu verurteilen, sie allerdings mit der Maßgabe, dass die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer H. G. zu vollziehen sei und sich das Unterlassen und die Auskunft auch auf die Herstellung der Erzeugnisse beziehe.

Die Antragsgegnerinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Antragsgegnerinnen sehen das Geschmacksmuster dadurch geprägt, dass zwei Stoffe spiralförmig ununterbrochen, wenn auch teilweise dicker, teilweise dünner, vom Boden des Bechers bis an den oberen Rand gezogen würden. Die Stoffe bildeten deshalb keine selbständigen, in sich abgegrenzten Flächen. Die besondere Gestalt der Oberseite sei auf beiden Abbildungen des Geschmacksmusters zu sehen. Damit habe das Landgericht – abgesehen davon, dass es keine Flecken gebe – die Merkmale des Musters zutreffend erfasst. Statt des Eindrucks von Flecken werde in Wirklichkeit der umgerührter Massen vermittelt. Es solle statt von „fleckenartigen Flächen” von einer „unregelmäßigen Spirale” gesprochen werden. Die Antragsgegnerinnen billigen dem Muster allenfalls einen durchschnittlichen Schutzbereich zu. Es unterscheide sich nämlich von vorbekannten Formen allein durch die nicht nur spiralförmige, sondern zugleich auch unregelmäßige Anordnung der Massen. Auch sei eine Tupfengestaltung vorbekannt. Die Antragsgegnerinnen meinen zudem, der Spielraum eines Mustergestalters sei durch technische Schwierigkeiten begrenzt, verschiedene Massen „definiert” in einen Becher einzubringen, wie auch durch die gestalterische „Vorgabe”, „durch eine attraktive Optik des Produkts verbunden mit einer optimalen Geschmackskombination Neugierde und Kaufanreize zu wecken.” Nicht nur in der Ansicht von oben, sondern auch in der Seitenansicht unterscheide sich das angegriffene Erzeugnis vom Geschmacksmuster deutlich. Ein geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz hinsichtlich der Seitenansicht komme mangels Eigenständigkeit und Geschlossenheit von vornherein nicht in Frage. Elementenschutz gebe es im Übrigen nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster grundsätzlich nicht.

Die Antragsgegnerinnen lassen weiterhin auch keinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gelten. Es liege keine vermeidbare Herkunftstäuschung vor, weil der Grad der Übernahme gering sei und sie alles Zumutbare unternommen hätten, eine Täuschung zu vermeiden. Die Antragsgegnerinnen widersprechen der Annahme, dass die für das Produkt „P.” geltend gemachte verstärkte wettbewerbliche Eigenart und seine besondere Bekanntheit gerade auf die „Flecken” zurückzuführen seien. Die gesamte Marketingstrategie der Antragstellerin ziele nämlich auf die Kuh „P.” ab, ihren Namen und ihre Darstellung, und nicht auf die Flecken. Es gelte deshalb auch im Streitfall der Grundsatz, dass sich der Verkehr bei verpackten Lebensmitteln in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe ausrichte. Zudem messen die Antragsgegnerinnen der vorgelegten Studie eine geringere Bedeutung zu als geltend gemacht. Im Übrigen sei ausweislich eines bestimmten Patents die Idee nicht neu, Milchprodukte mit „Flecken” zu gestalten. Den „Flecken” komme deshalb keine besondere Eigenart oder Bekanntheit zu. Auch gebe es bei den „Flecken” deutliche Unterschiede der sich gegenüber stehenden Produkte. Schließlich heben die Antragsgegnerinnen auf die Unterschiede der Verpackungen ab, wo sie gerade auch den Herstellernamen und eine Herstellermarke angebracht hätten. Die Antragstellerin konstruiere Gemeinsamkeiten mit Hilfe von Merkmalen, die sie nicht für sich monopolisieren könne. Der Vorwurf einer Rufausbeutung oder -beeinträchtigung sei unbegründet, weil ihr, der Antragsgegnerinnen, Produkt nicht minderwertig sei und sich die gegenüberstehenden Erzeugnisse selbst, aber auch in der Verpackung deutlich unterschieden. Sie, die Antragsgegnerinnen, hätten ein berechtigtes Interesse, ihrerseits ein kindgerecht gestaltetes Milchprodukt auf den Markt zu bringen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die hier von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet. Die auf der Grundlage eines europäischen Geschmacksmusters europaweit verfolgten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche sind ebenso wenig begründet wie die auf das Inland beschränkten Ansprüche nach dem deutschen Lauterkeitsrecht. Hinsichtlich letzterem gilt das auch für das im Berufungsverfahren formulierte Hilfsbegehren.

Die nach Artikel 89 Abs. 1 Buchstabe a) GGV erhobenen Unterlassungsansprüche und die auf § 46 GeschmMG in Verbindung mit Artikel 88 Abs. 2 GGV zu stützenden Auskunftsansprüche (vgl. Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Auflage, § 46 Rn. 2) sind unbegründet, weil die Antragsgegnerinnen mit ihrem Erzeugnis „F.” das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragstellerin nicht verletzen.

Gegenstand der Eintragung, die formell in Kraft steht, ist eine Erscheinungsform des Erzeugnisses „Milchprodukte, Pudding”. Die Erscheinungsform im Sinne des Artikels 3 Buchstabe a) GGV wird im Register durch zwei Fotografien definiert, die sie aus zwei Blickrichtungen festhalten: von der Seite bei einem leicht erhöhten Standpunkt und von oben. Das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” erscheint in der Form einer Abfüllung in einen konischen, sich nach oben hin leicht erweiternden Becher aus transparentem Material mit oberer wulstartiger Ausbuchtung und aufliegendem flachen Rand. Wie die Abbildungen zeigen, besteht das abgefüllte Produkt aus zwei unterschiedlichen Komponenten, einer braunen und damit dunklen sowie einer weißlichen und damit hellen. Die Eintragung definiert die Erscheinungsform des Erzeugnisses nicht nur in der Fläche, zweidimensional, wie es sich an den Rändern des durchsichtigen Bechers und auf der Oberseite zeigt, sondern vermittelt – vor allem dank des Schrägblicks der ersten Abbildung auf die Seite des Bechers und zugleich auf die obere Fläche des abgefüllten Produkts – unmittelbar den Eindruck, wie sich das Erzeugnis in der Tiefe des Bechers, dreidimensional, ausdehnt. Damit ist vor allem klar, dass die beiden Massen im Becher grob vermengt, aber nicht weiter vermischt sind. Das Erzeugnis wirkt „marmoriert”, ähnlich dem entsprechend benannten Kuchen. Allein von „Flecken” zu sprechen würde den räumlichen Eindruck, den die Fotografien vermitteln, auf das Bild der Randflächen verkürzen. Bei der nur groben Vermengung stehen sich die beiden Massen in größeren Einheiten gegenüber, die ungleichmäßig verteilt sind und in ganz unregelmäßigen Formen mit Vor- und Rücksprüngen ineinandergreifen. Die Komponenten liegen also nicht etwa in mehr oder weniger glatten Schichten übereinander. Sie bilden auch keine mehr oder weniger kugeligen oder zylindrischen Einschlüsse aus. Die von der Seite sichtbaren kurvigen Begrenzungslinien der Massen steigen von links unten nach rechts oben an, wodurch vermittelt wird, dass die beiden Komponenten selbst mit einer Drehung in dieser Richtung aufsteigen, ersichtlich in Folge einer Abfüllung des Erzeugnisses mit einer entsprechenden Drehbewegung. Man mag hier von einem Strudel sprechen. Die Füllgrenze zeigt den Endpunkt der Drehung in einer ebenen Fläche, wo sich in einer feinen Zeichnung mit kleinen Vor- und Rücksprüngen fast spiegelbildlich zwei Teile der braunen Masse gegenüberstehen, mit einer schmalen Verbindung untereinander, und sich auch zwei Teile der weißen Masse spiegeln, von dem braunen Steg getrennt. Die Linien dort scheinen in der Art eines Wirbels zu kreisen. Mit der Wiedergabe einer Drehbewegung wirkt die Erscheinungsform des Erzeugnisses dynamisch. Zwischen dem Eindruck, den die grob vermischten Komponenten in der Gegenüberstellung größerer unregelmäßiger Einheiten auf den Seiten machen, und der feinen Zeichnung der oberen Fläche besteht ein gewisser Kontrast.

Das eingetragene Geschmacksmuster genießt nach Artikel 4 GGV Schutz, weil es neu ist und Eigenart hat. Vor der Anmeldung am 17. August 2005 war der Öffentlichkeit nach dem Vortrag der Parteien im Sinne des Artikels 5 GGV kein identisches Geschmacksmuster zugänglich. Zudem unterscheidet sich nach Artikel 6 GGV sein Gesamteindruck beim informierten Benutzer vom Gesamteindruck bereits zugänglicher Geschmacksmuster. Im vorbekannten Formenschatz, den die Antragstellerin gelten lässt, finden sich zwar Milcherzeugnisse, die aus einer dunklen und einer hellen Komponente bestehen und in transparente Becher oder Kelche gefüllt sind. Auch finden sich Erzeugnisse, deren beide Komponenten die Abfüllung in einer aufsteigenden Drehbewegung erkennen lassen und damit die Dynamik einer Spirale aufweisen. Die Drehbewegung läuft bei einigen zudem in einem – allerdings einfach gestalteten – Wirbel der oberen Fläche aus. Schließlich gibt es auch ein Erzeugnis, bei dem ausweislich seiner Seitenansicht die beiden Komponenten nicht wie bei den anderen gleichmäßig und demgemäß mit glatten Trennlinien abgefüllt worden sind, sondern unregelmäßig mit willkürlich wirkenden Abgrenzungen. Die Merkmale des Geschmacksmusters der Antragstellerin finden sich im vorbekannten Formenschatz jedenfalls nicht in der konkreten Ausgestaltung und vor allem nicht in ihrer Kombination. Das einzige Erzeugnis mit nur grober und unregelmäßiger Vermengung einer dunkleren und hellen Masse, übrigens in einem Kelchgefäß, wirkt nicht eigentlich „marmoriert”, vor allem fehlt ihm aber eine klare Drehbewegung nach oben. Kein einziges Erzeugnis zeigt auf der oberen Seite einen Wirbel von einer Komplexität, die der des Geschmacksmusters auch nur nahe käme.

Der Schutz des Geschmacksmusters der Antragstellerin, dem ein normaler, durchschnittlich weiter Schutzbereich zuzubilligen ist, erstreckt sich mangels übereinstimmenden Gesamteindrucks nach Artikel 10 GGV nicht auf das Erzeugnis der Antragsgegnerinnen, so wie es nach dem Antrag angegriffen wird; bei der vorzunehmenden Würdigung ist der vorbekannte Formenschatz zu berücksichtigen (vgl. Artikel 10 Abs. 2 GGV). Dem angegriffenen Erzeugnis fehlen in beiden Ausführungen – einmal mit überwiegend brauner und einmal mit überwiegend gelber Masse – Merkmale, die die Erscheinungsform des eingetragenen Erzeugnisses wesentlich mitprägen. In der Seitenansicht gibt es keine von unten links nach oben rechts aufsteigende Linien und damit auch nicht den Eindruck einer entsprechenden Drehbewegung der Massen selbst. Mithin kann auch keine Bewegung an der Füllhöhe auslaufen. Die Komponenten scheinen vielmehr zusammen senkrecht in die Becher gelassen worden zu sein, vielleicht auch im Wechsel oder mit unterschiedlicher Stärke, jedenfalls ohne eine Drehbewegung. Die Erscheinungsform des Erzeugnisses wirkt damit statisch und nicht dynamisch. Der Abschlussfläche des angegriffenen Erzeugnisses fehlt jede anspruchsvollere ästhetische Gestaltung, erst recht das Bild eines Wirbels. Vielmehr beherrscht hier jeweils eine der beiden Massen das Bild und lässt der anderen am Rande nur zwei kleine ungestalte Flecken. Der Oberseite kann eine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse nicht abgesprochen werden. Die eingetragene Erscheinungsform kulminiert vielmehr in ihrem komplexen Wirbel. Der gewisse Kontrast der feinen Zeichnung zu den gröberen Formen der Seiten bereichert die eingetragene Erscheinungsform zumindest. Die für die Erscheinungsform nach der Eintragung mit zwei Fotografien bedeutsame Gestalt der Oberseite darf auch nicht etwa deshalb vernachlässigt werden, weil sie auf dem Weg des Milchprodukts oder Puddings zum Kunden zunächst unter einem Deckel verborgen ist. Die Oberfläche präsentiert sich jedenfalls im Moment vor dem Verzehr des Erzeugnisses beherrschend; dann besteht besondere Aufmerksamkeit. Die von der Antragstellerin hierzu angeführte Stelle im bereits oben zitierten Kommentar von Eichmann/von Falckenstein (§ 38 Rn. 18) besagt in Wirklichkeit nichts anderes. Im Übrigen rekurriert die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf Kindergeburtstage in anderem Zusammenhang selbst auf die Verzehrsituation. Die Antragstellerin muss sich daran festhalten lassen, dass sie mit der besonderen Gestaltung der oberen Fläche des Erzeugnisses den Schutzumfang ihres Geschmacksmusters durch ein weiteres Merkmal durchaus beschränkt hat.

Sollte nach dem europäischen Geschmacksmusterrecht grundsätzlich noch Schutz für den bloßen Teil der Erscheinungsform eines Erzeugnisses gewährt werden können, so ist ein solcher Schutz jedenfalls nicht der Seitenansicht des Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” zuzubilligen. Denn in Bezug auf sie fehlt es an der für einen Teilschutz immer zu fordernden Eigenständigkeit und Geschlossenheit des fraglichen Teils. Wie ausgeführt, zeigt das Geschmacksmuster der Antragstellerin das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” in seinem transparenten Becher zur dreidimensionalen Wahrnehmung.

Der Antragstellerin kommt der für das Inland geltend gemachte ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) und b) UWG nicht zu. Das gilt zunächst für das diesbezügliche Hauptbegehren, mit dem die Antragstellerin sich, auf ihr tatsächlich vertriebenes Produkt „P.” gestützt, gegen den in bestimmter Weise in Becher gefüllten Pudding der Antragsgegnerinnen schlechthin wendet, also ohne Rücksicht auf den dabei verwendeten Becherdeckel und die angebrachte Umverpackung, also auch mit gänzlich anders gestalteten Deckeln und Umverpackungen als jetzt. Allein mit ihrem in Becher gefüllten Pudding bieten die Antragsgegnerinnen noch keine Ware an, die eine Nachahmung des Puddings „P.” der Antragstellerin wäre und mit der zugleich eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt oder die Wertschätzung des Puddings „P.” unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt würde.

Die von der Antragstellerin tatsächlich vertriebene Ware stellt sich als ein Vanille-Schokoladenpudding dar, dessen beide entsprechend gefärbte Komponenten – sehr dunkelbraun und intensiv gelb – nach den Abbildungen des Tatbestands grob vermengt in transparente Becher gefüllt sind. Die eine Ausführungsform hat eine überwiegend gelbe Masse mit im Wesentlichen punktförmigen braunen Einschlüssen, die andere eine überwiegend braune Masse mit gelben Punkten. Der Ware kommt allein mit diesen Merkmalen keine hohe wettbewerbliche Eigenart zu. Der Senat teilt die Zweifel der Antragsgegnerinnen, dass die Bekanntheit des Produkts „P.” gerade auf das „Fleckenmuster” an den Rändern der Becher zurückzuführen sei und nicht etwa auf die Kuhfigur „P.”, auf die die Werbung abhebt. Im Ausgangspunkt wird der Verkehr die Gestalt der Ware, die ihm in der Situation des Verzehrs ohne Beiwerk begegnet, als weithin durch ihre Beschaffenheit bestimmt wahrnehmen und kaum als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen. Er wird die grobe Verteilung der beiden Massen – ähnlich wie bei einem Marmorkuchen – als Vorkehrung des Herstellers verstehen, beim Verzehr des Puddings den Vanille- und den Schokoladengeschmack auch getrennt wirksam werden zu lassen. Kleinere Unregelmäßigkeiten wird er ohne weitere Überlegung Zufällen des Einfüllvorgangs zuschreiben. Auch wenn die Gestaltung der angegriffenen Becher selbst schon zu einer umfassenden Nachahmung des älteren und bekannten Produkts „P.” gehört, kann sie nach dem Lauterkeitsrecht nicht verboten werden, weil bei Fehlen von Sonderrechtsschutz – der Geschmacksmusterschutz der Antragstellerin greift, wie ausgeführt, im Streitfall nicht durch, Markenschutz für was auch immer wird nicht angeführt – grundsätzlich Nachahmungsfreiheit herrscht. Sollte schon die Gestalt des Puddings im Becher – im Hinblick auf die Bekanntheit des Produktes „P.”, wo Flecken neben anderem als Hinweis auf die benannte Kuh wirken – vom Verkehr in erheblichen Umfang doch als Herkunftshinweis verstanden werden, ist zu berücksichtigen, dass sich das Erscheinungsbild der beiden grob vermengten Massen bei den sich im Verkehr gegenüberstehenden Produkten durchaus unterscheidet: auf der einen Seite ein Tupfenbild unter Verwendung eines sehr dunklen Brauns, auf der anderen Seite unregelmäßige Formen in ungleichmäßiger Verteilung mit Vor- und Rücksprüngen sowie Stegen zwischen den Formen unter Verwendung einer zum Mittelbraunen tendierenden Farbe. Die Antraggegnerinnen haben damit Abstand gehalten. Dennoch und trotz anders gestalteter Deckel und Umverpackungen noch vorkommende Täuschungen sind im Interesse der Antragsgegnerinnen, den geschmacklichen Vorzug eines „marmorierten” Puddings bildlich zum Ausdruck zu bringen, nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) UWG in wertender Betrachtung „unvermeidbar”. Eine kaum vorstellbare darauf beruhende Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin im Sinne des Buchstabens b) der Vorschrift wäre nicht unangemessen.

Schließlich ist auch der auf das Lauterkeitsrecht gestützte Hilfsantrag unbegründet, das aus dem Pudding in Bechern bestehende Produkt der Antragsgegnerinnen nur bei Verwendung der konkret beanstandeten Deckel und Umverpackungen zu verbieten und den Antragsgegnerinnen entsprechende Auskünfte aufzugeben. Damit wendet sich die Antragstellerin gegen eine Nachahmung ihres Produkts „P.” durch einen fremden Pudding unter dessen Kennzeichnung mittels einer bestimmten Kuh, die einen besonderen Namen – „F.” – trägt und auf dem Becherdeckel und der Umverpackung in einer bestimmten Wiedergabe ihres natürlichen Umfelds unter Hervorhebung ihres Namens gezeigt wird, wozu die schon erörterte, dann als Kuhfell zu deutende Gestalt des Bechers tritt. Der Senat sieht letztlich auch hierin keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder unangemessene Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich die Antragsgegnerinnen mit dem beanstandeten Verhalten an eine sehr erfolgreiche, mit großem Werbeaufwand geführte Marketingkampage der Antragstellerin anhängen, die zu einem beträchtlichen Marktanteil des Produkts geführt hat. Der von der Antragstellerin in größerem Umfang festgestellten Assoziation des angegriffenen Puddings mit dem eigenen liegt eine erhebliche wettbewerbliche Leistung zugrunde. Sonderrechtsschutz besteht aber auch hier nicht. Für die denkbaren Herkunftshinweise in Gestalt eines Kuhbildes, eines Kuhnamens und der graphischen Gestaltung von Verpackungen und sonstiger Werbeelemente wird kein Markenschutz geltend gemacht. Im Grundsatz besteht also auch hier Nachahmungsfreiheit.

Die bildliche Darstellung einer Kuh auf dem Behältnis eines Milcherzeugnis­ses und seiner Umverpackung gibt, darüber besteht kein Streit, als solche keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft des Produkts, sondern steht für seinen Ausgangsbestandteil. An der Dar­stellung kann keinem Anbieter ein Monopol zugebilligt werden. Nicht allein als Beschaffen­heitsangabe wird es allerdings dann verstanden, wenn auf einem Milchprodukt nicht irgendeine Kuh dargestellt wird, sondern eine bestimmte, von anderen Kühen unter­schiedene, wie es bei den Benennungen des Streitfalls mit „P.” und „F.” geschieht. Die Zuordnung der Produkte zu nur in der Phantasie exis­tierenden und willkürlich so benannten Tieren weist in Wirklichkeit auf die be­triebliche Herkunft hin; keine der Parteien spricht den Kuhnamen nur die Funktion von Sortenbezeichnungen im Angebot ein und desselben Unterneh­mens zu. Die somit die Funktion von Marken erfüllenden Kuhnamen „P.” und „F.” – beide kommen in der Landwirtschaft vor – un­terscheiden sich aber so deutlich nach dem Schriftbild und dem Klang wie auch nach dem Sinngehalt – der erste greift, wie häufig, einen Frauennamen auf, der zweite spielt auf die Gestalt des Tieres an -, dass hier keine Nachahmung zu erken­nen ist. Die Antragstellerin sieht, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 klargestellt hat, die wettbewerbliche Eigenart ihres Produkts im Übrigen auch gar nicht in der Kuh begründet, sondern in den Flecken auf den Seiten der Becher, die aber, wie vorstehend begründet, als solche wettbewerbs­rechtlichen Leistungsschutz nicht rechtfertigen. Damit schafft auch die Wahl gerade des Namens „F.” keine erhebliche Nähe zum Produkt der An­tragsstellerin. Erst recht macht die Antragstellerin die beanstandete Unlauter­keit nicht in der Übernahme der Marketingidee aus, einen Pudding überhaupt über eine „individualisierte Kuh” von anderen Produkten zu unterscheiden, unabhängig vom gewählten Namen. Mit der Idee hatte die Antragstellerin zuvor ersicht­lich über einige Jahre allein gestanden und auf sie ihre Werbung gebaut. Die­se Grundidee könnte im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber auch nicht monopolisiert werden (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste, Rn. 21).

Auch in gestalterischer Hinsicht zeigt der Streitfall nach den Kriterien der höchstrichterlichen Entscheidung „Knoblauchwürste” (a.a.O.) nur die Über­nahme einer nicht zu monopolisierenden Grundidee, nämlich der Darstellung einer benannten Kuh in ihrer natürlichen Umgebung. Der Senat sieht bei In­halt, Formensprache, Farben und Anordnung der Dar­stellungen auf den De­ckeln und Umverpackungen die diskutierten Ähnlichkeiten der sich gegen­überstehenden Erzeugnisse, aber auch die angesprochenen Unterschiede. Im Ergebnis sind die Unterschiede nicht zu übersehen: Die nach links ge­wandte Kuh „P.” beherrscht in voller Größe. Zudem trägt sie eine auffallende Sonnenbrille, was in der Natur nicht vorkommt. Die Brille soll ihr den „coolen” Ausdruck geben, der auch in der übrigen Werbung hervorgehoben wird. Die nur zu einem klei­neren Teil sichtbare, von links auf die Szene schauende Kuh „F.” bestimmt die Darstellungen weit weniger. Sie hält in natürlicher Weise eine Blume im Maul. Die Darstellungen werden jeweils von der schriftlichen Wiedergabe des unterschiedlichen Kuhnamens in unter­schiedlicher graphischer Gestaltung mitgeprägt. Beim Erzeugnis der Antragsgegnerinnen tritt als weiter mitprägendes Element ein markantes Schild mit der Beschreibung des Produktes hinzu. Schließlich steht die Kuh „P.” weithin allein auf der Weide. Die Kuh „F.” wird demgegenüber in beiden Darstellungen von einer Katze begleitet. Auf der Um­verpackung erscheint sie zudem in der Szenerie eines Bauernhofs.

Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz scheitert im Streitfall auch daran, dass sich nach der Produktaufmachung keine relevanten Her­kunftstäuschungen fest­stellen lassen, auch im weiteren Sinne nicht, und ebenso wenig eine Grundlage für Rufübertragungen. Während der Pudding der An­tragstellerin auf Deckel und Umverpackung markant mit der Hersteller­bezeichnung „X.” versehen ist, weist das Erzeugnis der Antragsgeg­nerinnen zumindest auf der Umverpackung die Antragsgegnerin zu 2. als Her­stellerin aus. Hinzu kommt beim angegriffenen Erzeugnis aber auf Deckel und Umverpackung die deutlich sichtbare Marke „D.”. Sie ist der Sache nach keine Herstellermarke, sondern eine Handelsmarke der Antragsgegne­rin zu 1. Als solche müsste sie – anders als eine Herstellermarke – eine ein­mal gegebene Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig ausräumen. Aus dem Markenwort erschließt sich die Eigenschaft einer bloßen Handels­marke allerdings nicht. Im Sinne der Entscheidung „Knoblauchwürste” (Rn. 18) liegt beim Wort „D.” nicht der Regeltatbestand vor, dass Handelsmar­ken des Lebensmitteleinzelhandels als solche nur erkannt werden, wenn sie auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hinweisen. Im Streitfall müsste also auf „Y.” hingewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckung sind angesichts der Erschöpfung des Rechtszugs nicht zu treffen.

Streitwert: 250.000 Euro, entsprechend der von den Parteien nicht an­gegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung, die ihrerseits auf der unbeanstandeten Angabe der Antragstellerin beruht.