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Fleurop – Adwords Kampagne

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Juni 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision gegen den Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 7. März 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin der am 21. April 1983 eingetragenen Wortmarke

FLEUROP

für folgende Waren und Dienstleistungen:

Natürliche und künstliche Blumen und lebende und künstliche Pflanzen sowie daraus hergestellte Kränze, Gebinde, Dekorationen und/oder Arrangements; Geschenkartikel, nämlich Parfümerien, Spirituosen, Weine, Schokoladenwaren, Modeschmuck, Schallplatten und Spiele; Vermittlung der Zusammenstellung, der Lieferung und der Abrechnung von Blumenspenden, Kränzen, Gebinden und/oder Dekorationen sowie von Geschenkkörben, enthaltend die vorgenannten Waren in verschiedenen Zusammenstellungen.

Sie vermittelt über etwa 8.000 als Partnerfloristen tätige Blumenfachgeschäfte bundesweit Blumengrüße; Kunden der Klägerin können bei einem Partnerfloristen Blumen bestellen, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen an die gewünschte Adresse geliefert werden.

Die Beklagte ist Inhaberin der Marke „Blumenbutler“. Sie bietet unter ihrer Internetadresse „blumenbutler.de“ den Versand von Blumen an. Dafür hat sie bei der Internetsuchmaschine „Google“ sogenannte AdWords-Anzeigen geschaltet und hierfür das Schlüsselwort (Keyword) „Fleurop“ gebucht. Bei Eingabe dieses Wortes als Suchwort erschienen im Jahr 2011 oberhalb und rechts neben der Trefferliste – jeweils in einem von der Trefferliste räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock – folgende Werbeanzeigen:

Blumenversand online
www.blumenbutler.de/blumenversand Blumen
schnell & einfach bestellen Mit kostenloser Grußkarte

(Anzeige oberhalb der Trefferliste)

Blumenversand online
Blumen schnell & einfach bestellen
Mit kostenloser Grußkarte
www.blumenbutler.de/blumenversand

(Anzeige rechts neben der Trefferliste)

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihres Rechts an der Marke „FLEU-ROP“. Sie verlangt von der Beklagten es zu unterlassen, bei „Google“ Werbeanzeigen zu schalten, die bei Eingabe des Suchbegriffs „Fleurop“ erscheinen und wie oben wiedergegeben gestaltet sind. Ferner begehrt sie Freistellung von Abmahnkosten.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung und Freistellung von Abmahnkosten wegen Verletzung des Rechts der Klägerin an der Marke „FLEUROP“ für begründet erachtet und da-zu ausgeführt:

Die Beklagte habe dadurch, dass sie das Zeichen „Fleurop“ als Schlüsselwort für ihre AdWords-Anzeigen ausgewählt habe, ein mit der Marke „FLEUROP“ identisches Zeichen für ihre Waren und Dienstleistungen benutzt. Diese Benutzung habe die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Zwar ent-hielten die Werbeanzeigen nicht das Markenwort „FLEUROP“. Jedoch ermögliche der Domainname „www.blumenbutler.de/blumenversand” dem Verbraucher keine Zuordnung zu einem bestimmten (anderen) Unternehmen als der Klägerin. Der in dem Domainnamen verwendete Begriff „Blumenbutler“ sei nicht als Zeichen erkennbar, sondern erscheine als humorige Umschreibung der von der Beklagten angebotenen Dienstleistung eines Blumenversands. Der typische Kunde der Klägerin könne nicht erkennen, ob es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunter-nehmen der Klägerin handele oder nicht. Für ihn liege aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung einer solchen Partnerschaft na-he.

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die in Rede stehenden AdWords-Anzeigen die Rechte aus der Klagemarke verletzen (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 MarkenG) und die mit der Klage erhobenen Ansprüche auf Unterlassung (§ 14 Abs. 5 Satz 1 MarkenG) und Freistellung von Abmahnkosten (§ 14 Abs. 6 Satz 1 MarkenG, §§ 677, 683, 670 BGB) daher begründet sind.

1. Dritten ist es untersagt, ohne Zustimmung des Inhabers der Marke im geschäftlichen Verkehr (1) ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) oder (2) ein Zeichen zu benutzen, wenn we-gen der Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die Vorschriften des § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG setzen Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Buchst. a und b MarkenRL (nahezu wörtlich) ins deutsche Recht um und sind daher richtlinienkonform auszulegen.

2. Die Beklagte hat das Zeichen „Fleurop“ dadurch ohne Zustimmung der Klägerin im geschäftlichen Verkehr für Waren oder Dienstleistungen benutzt, dass sie es als Schlüsselwort für AdWords-Anzeigen ausgewählt hat, mit denen sie für die auf ihrer Internetseite angebotenen Waren und Dienstleistungen wirbt (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 – I ZR 217/10, GRUR 2013, 290 Rn. 16 und 19 = WRP 2013, 505 – MOST-Pralinen, mwN).

3. Das Berufungsgericht ist bei seiner Prüfung einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ersichtlich davon ausgegangen, zwischen der Klagemarke „FLEUROP“ und dem Schlüsselwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Waren und Dienstleistungen be-stehe jeweils Identität. Diese Annahme begegnet zwar Bedenken; es kann jedoch offenbleiben, ob diese Bedenken durchgreifen.

a) Ein Zeichen ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union allerdings nicht nur dann mit der Marke identisch, wenn es ohne Änderung oder Hinzufügung alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, sondern auch dann, wenn es als Ganzes betrachtet nur so geringfügige Unterschiede gegenüber der Marke aufweist, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können (vgl. EuGH, Urteil vom 20. März 2003 – C-291/00, Slg. 2003, I-2799 = GRUR 2003, 422 Rn. 54 Arthur/Arthur et Félicie; Urteil vom 25. März 2010 C-278/08, Slg. 2010, I-2517 = GRUR 2010, 451 Rn. 25 – BergSpechte/trekking.at Reisen; Urteil vom 8. Juli 2010 – C-558/08, Slg. 2010, I-6959 = GRUR 2010, 841 Rn. 47 – Portakabin/Primakabin). In der Vergangenheit hat der Senat zwischen der großgeschriebenen Wortmarke „POWER BALL“ und dem kleingeschriebenen Zeichen „power ball“ lediglich eine hochgradige Zeichenähnlichkeit (also keine Identität) angenommen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 – I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 32 = WRP 2010, 1165 – POWER BALL, mwN). Auf diesen Gesichtspunkt kommt es aber nicht an, wenn wovon der Senat ausgeht bei der Buchung von Google-Adwords nicht danach unterschieden wird, ob das Schlüsselwort in Groß- oder in Kleinbuchstaben eingegeben wird.

b) Zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort gleichermaßen erfassten Waren „Blumen“ besteht zwar Identität. Es könnte aber zweifelhaft sein, ob Identität auch zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Dienstleistungen besteht. Das Schlüsselwort wird für die Dienstleistung des Versands von Blumen verwendet; die Klagemarke ist dagegen für die Dienstleistung der Vermittlung der Lieferung von Blumenspenden eingetragen. Die Revision macht geltend, zwischen den Dienstleistungen des eigenen Versands von Blumen einerseits und der Vermittlung des Versands von Blumen durch Dritte andererseits bestehe ein so erheblicher Unterschied, dass nicht von einer Identität der Dienstleistungen ausgegangen werden könne.

c) Es kann im vorliegenden Zusammenhang offenbleiben, ob diese Bedenken durchgreifen. Die Parteien streiten – soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung – allein über die Frage, ob die Beklagte mit der Auswahl des Schlüsselworts „Fleurop“ die herkunftshinweisende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt hat. Zwischen der Klagemarke „FLEUROP“ und dem Schlüsselwort „Fleurop“ sowie zwischen den durch die Klagemarke und das Schlüsselwort erfassten Dienstleistungen der Blumenvermittlung und des Blumenversands besteht jedenfalls (hochgradige) Ähnlichkeit. Eine Marke genießt ebenso wie in Fällen der Doppelidentität (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a MarkenRL) auch in Fällen der Verwechslungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b MarkenRL) Schutz vor Beeinträchtigung ihrer Herkunftsfunktion. Für die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke durch die Nutzung eines Schlüsselworts für Werbeanzeigen beeinträchtigt wird, gelten in beiden Fällen dieselben Grundsätze.

4. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die herkunftshinweisende Funktion der Marke „FLEUROP“ verletzt ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union er-fordert die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion einer Marke beeinträchtigt wird, wenn Internetnutzern anhand eines mit der Marke identischen oder der Marke ähnlichen Schlüsselworts eine Anzeige eines Dritten gezeigt wird, eine zweistufige Prüfung: Zunächst hat das Gericht festzustellen, ob bei einem normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale das Wissen zu unterstellen ist, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Fehlt ein solches allgemeines Wissen, hat das Gericht zu prüfen, ob der Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennen kann, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen (vgl. EuGH, Urteil vom 22. September 2011 – C-323/09, Slg. 2011, I-8625 = GRUR 2011, 1124 Rn. 51 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Im Streitfall hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, aus denen sich Anhaltspunkte dafür ergeben könnten, dass der normal informierte und angemessen aufmerksame Internetnutzer aufgrund der allgemein bekannten Marktmerkmale Kenntnis davon hat, dass der Werbende und der Markeninhaber nicht miteinander wirtschaftlich verbunden sind, sondern miteinander im Wettbewerb stehen. Daher kommt es darauf an, ob für den Internetnutzer aus der Werbeanzeige erkennbar ist, dass die vom Werbenden angebotenen Waren oder Dienstleistungen nicht vom Markeninhaber oder mit ihm wirtschaftlich verbunde-nen Unternehmen stammen. Diese Beurteilung hängt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union insbesondere von der Gestaltung der Anzeige ab. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die in der Anzeige beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt (vgl. zum mit der Marke identischen Schlüsselwort EuGH, Urteil vom 23. März 2010 – C-236/08 bis C-238/08, Slg. 2010, I-2417 = GRUR 2010, 445 Rn. 82 bis 87 – Google France und Google; EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 35 – BergSpech-te/trekking.at Reisen; EuGH, Beschluss vom 26. März 2010 – C-91/09, GRUR 2010, 641 Rn. 24 – Eis.de/BBY; EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 34 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 44 – Interflora/M&S Interflora Inc.; zum der Marke ähnlichen Schlüsselwort EuGH, GRUR 2010, 451 Rn. 38 f. – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 841 Rn. 52 – Portakabin/Primakabin).

Auf eine Beeinträchtigung in diesem Sinne ist zu schließen, wenn die An-zeige des Dritten entweder suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht, oder hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung so vage gehalten ist, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer aufgrund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen kann, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (vgl. EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 89 f. – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 36 und 40 – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 26 f. – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 35 und 53 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 45 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Ob nach diesen Grundsätzen eine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion vorliegt oder vorliegen kann, ist Sache der Würdigung durch das nationale Gericht (EuGH, GRUR 2010, 445 Rn. 88 – Google France und Google; GRUR 2010, 451 Rn. 37 – BergSpechte/trekking.at Reisen; GRUR 2010, 641 Rn. 25 – Eis.de/BBY; GRUR 2010, 841 Rn. 36 – Portakabin/Primakabin; GRUR 2011, 1124 Rn. 46 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt nach diesen Grundsätzen in aller Regel keine Beeinträchtigung der herkunftshinweisenden Funktion der Marke vor, wenn die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste ein-deutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 26 – MOST-Pralinen, mwN).

Der verständige Internetnutzer erwartet in einem von der Trefferliste räum-lich, farblich oder auf andere Weise deutlich abgesetzten und mit dem Begriff „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock nicht ausschließlich Angebote des Markeninhabers oder mit ihm verbundener Unternehmen. Ihm ist klar, dass eine notwendige Bedingung für das Erscheinen der Anzeige vor allem deren Bezahlung durch den Werbenden ist. Ihm ist zudem bekannt, dass regelmäßig auch Dritte bezahlte Anzeigen bei Google schalten. Er hat daher keinen Anlass zu der Annahme, eine bei Eingabe einer Marke als Suchwort in der Anzeigenspalte erscheinende Ad-Words-Anzeige weise allein auf das Angebot des Markeninhabers oder eines mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmens hin (vgl. BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 27 – MOST-Pralinen, mwN).

Rechnet der Internetnutzer mit Angeboten, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, bedarf es keines Hinweises auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Der Umstand, dass ein in der Werbeanzeige angegebener Domainname auf eine andere betriebliche Herkunft hinweist, ist daher keine not-wendige Bedingung, sondern nur ein zusätzlicher Grund für den Ausschluss einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion. Andererseits kann die Herkunftsfunktion der Marke auch bei einer Platzierung der Anzeige in einem deutlich abgesetzten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock beeinträchtigt sein, wenn die Werbeanzeige einen Hinweis auf das Markenwort oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen enthält. Allein der Umstand, dass Waren oder Dienstleistungen der unter der Marke vertriebenen oder erbrachten Art in der Werbeanzeige mit Gattungsbegriffen bezeichnet werden, kann allerdings grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen (BGH, GRUR 2013, 290 Rn. 28 – MOST-Pralinen, mwN).

c) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass nach diesen Maßstäben unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Streitfalls eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion und damit eine Verletzung der Klagemarke zu bejahen ist. Die Herkunftsfunktion der Marke wird zwar nicht dadurch beeinträchtigt, dass Waren und Dienstleistungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebotenen Art in den Werbeanzeigen mit den Gattungsbegriffen  „Blumen“ und „Blumenversand“ bezeichnet werden (dazu aa). Die Werbeanzeigen enthalten auch keinen die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigenden Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen (dazu bb). Da jedoch für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung naheliegt, dass es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunternehmen der Klägerin handelt, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt, weil in der Werbeanzeige nicht auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten hingewiesen wird (dazu cc).

aa) Gibt ein Internetnutzer den von der Beklagten als Schlüsselwort ausgewählten Begriff „Fleurop“ als Suchwort ein, erscheinen die von der Klägerin beanstandeten Werbeanzeigen der Beklagten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum einen oberhalb und zum anderen rechts neben der Trefferliste, und zwar jeweils in einem von dieser räumlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock. Da der verständige Internetnutzer in einem von der Trefferliste hinreichend deutlich getrennten und mit dem Wort „Anzeigen“ gekennzeichneten Werbeblock mit Angeboten rechnet, die nicht vom Markeninhaber oder von mit ihm verbundenen Unternehmen stammen, kann allein der Umstand, dass Waren und Dienstleistungen der unter der Marke „FLEUROP“ angebotenen Art in den Werbeanzeigen mit den Gattungsbegriffen „Blumen“ und „Blumenversand“ (unterstellt, die Dienstleistungen „Blumenversand“ und „Blumenvermittlung“ sind als gleichartig anzusehen) bezeichnet werden, grundsätzlich nicht zu einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke führen.

bb) Die Herkunftsfunktion der Marke wird auch nicht durch einen in den Werbeanzeigen enthaltenen Hinweis auf das Markenwort „FLEUROP“ oder den Markeninhaber oder die unter der Marke vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung angebotenen Waren oder Dienstleistungen beeinträchtigt. Vielmehr weist der in der Werbeanzeige enthaltene Begriff „Blumenbutler“ – entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts – eher auf eine andere betriebliche Herkunft der angebotenen Waren und Dienstleistungen hin und ist damit grundsätzlich geeignet, einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion entgegenzuwirken.

Das Berufungsgericht ist zwar ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, der in dem Domainnamen verwendete Betriff „Blumenbutler“ erscheine dem durchschnittlichen Internetnutzer als humorige Umschreibung der Dienstleistung eines Blumenversands. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, diese Annahme sei fernliegend und erfahrungswidrig, weil zwischen dem Begriff „Butler“ und der Dienstleistung eines Versands keine Verbindung gedanklicher oder sonstiger Art bestehe und der Begriff „Blumenbutler“ allenfalls für andere Dienstleistungen (wie die Versorgung von Blumen während einer Urlaubsabwesenheit oder die Pflege von Pflanzen und Gärten) oder bestimmte Gegenstände (wie etwa Halterungen oder Aufbewahrungsmöglichkeiten für Pflanzen, Blumen oder Blumentöpfe) eine beschreibende Bedeutung haben könnte. Ein Butler kann durchaus Lieferdienste leisten. Da beide Anzeigen in hervorgehobener Schrift mit „Blumenversand online“ überschrieben sind und im Domainnamen beider Anzeigen dem Begriff „Blumen-butler“ der Begriff „Blumenversand“ unmittelbar folgt, ist die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, der Begriff „Blumenbutler“ werde vom angesprochenen Verkehr als humorige Umschreibung eines Blumenversands verstanden, nicht als erfahrungswidrig und damit rechtsfehlerhaft anzusehen.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann jedoch nicht angenommen werden, der im Domainnamen „www.blumenbutler.de/blumenversand” ver-wendete Begriff „Blumenbutler“ sei nicht als Zeichen erkennbar. Der Begriff ist auch für die Dienstleistung eines Blumenversands im Blick auf die ungewöhnliche Kombination der Wörter „Blumen“ und „Butler“ hinreichend unterscheidungskräftig.

Das Berufungsgericht ist ersichtlich selbst davon ausgegangen, dass dieser Begriff vom Verkehr auch als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen mit der Geschäftsbezeichnung „Blumenbutler“ verstanden wird und damit nicht rein beschreibend ist, sondern zumindest auch herkunftshinweisend wirkt.

cc) Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Rechtsfehler angenommen, dass im Streitfall besondere Umstände vorliegen, wonach es ausnahmsweise auch für den Fall, dass die Werbeanzeige in einem von der Trefferliste eindeutig getrennten und entsprechend gekennzeichneten Werbeblock erscheint und selbst weder die Marke noch sonst einen Hinweis auf den Markeninhaber oder die unter der Marke angebotenen Produkte enthält, ein Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber erforderlich ist, um eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke auszuschließen. Da die in Rede stehenden Werbeanzeigen einen solchen Hinweis nicht enthalten, ist die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt.

(1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt für den angesprochenen Verkehr aufgrund des ihm bekannten Vertriebssystems der Klägerin die Vermutung nahe, dass es sich bei „Blumenbutler“ um ein Partnerunternehmen der Klägerin handelt. Diese tatrichterliche Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das Vertriebssystem der Klägerin besteht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts darin, dass die Klägerin bundesweit Blumengrüße vermittelt und ihre Kunden in etwa 8.000 als Partnerfloristen tätigen Blumenfachgeschäften Blumen bestellen können, die dann an einem anderen Ort durch einen anderen Partnerfloristen ausgeliefert werden. Im Blick auf das weit gespannte Vertriebsnetz der Klägerin kann für den Verkehr die Vermutung naheliegen, ein Blumenversand, der eine Werbeanzeige schalte, biete seine Leistungen als Partnerunternehmen der Klägerin an.

Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der durchschnittliche Internetnutzer werde die Werbeanzeigen der Beklagten wegen der Verwendung des Begriffs „Blumenversand“ in der Weise verstehen, dass die Beklagte die Blumensträuße selbst versende. Damit versucht die Revision lediglich, die tatrichterliche Beurteilung durch ihre abweichende eigene zu ersetzen, ohne einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts darzutun. Insbesondere widerspricht die Annahme des Berufungsgerichts, der angesprochene Verkehr verstehe unter der Dienstleistung eines „Blumenversands“ nicht nur den eigenen Versand von Blumen, sondern auch die Vermittlung des Versands durch Dritte, nicht der Lebenserfahrung.

(2) Das Berufungsgericht hat weiter ohne Rechtsfehler angenommen, unter diesen besonderen Umständen könne eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion der Marke nur durch einen Hinweis auf das Fehlen einer wirtschaftlichen Verbindung zwischen der Klägerin und der Beklagten ausgeschlossen werden.

Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in der Sache „Interflora“ ausgeführt, es könne in Fällen, in denen das Vertriebsnetz des Markeninhabers aus zahlreichen Einzelhändlern zusammengesetzt sei, für den normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer besonders schwer sein, ohne Hinweis des Werbenden zu erkennen, ob dieser zu diesem Vertriebsnetz gehöre oder nicht (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 52 – Interflora/M&S Interflora Inc.). Deshalb habe das nationale Gericht unter Berücksichtigung dieses Umstands und anderer Faktoren, die es als relevant erachte, zu beurteilen, ob ein solcher Internetnutzer, der in seinem Suchbegriff die Marke verwende, aufgrund der in der Werbeanzeige verwendeten Formulierungen erkennen könne, dass der Einzelhändler nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehöre (EuGH, GRUR 2011, 1124 Rn. 53 – Interflora/M&S Interflora Inc.).

Der High Court of Justice für England und Wales (Chancery Division) hat nach der von ihm veranlassten Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union unter Berücksichtigung dieser Vorgaben entschieden, dass die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt ist, wenn die Werbeanzeige keinen Hinweis darauf enthält, dass der Werbende nicht zum Vertriebsnetz des Markeninhabers gehört (Urteil vom 21. Mai 2013 – [2013] EWHC 1291 [Ch] Rn. 318 Interflora, Inc et. al. v. Marks and Spencer PLC et. al., Arnold, J.). Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der hier vorliegende Fall, dessen Sachverhalt dem vom Gerichtshof der Europäischen Union und dem High Court of Justice beurteilten Fall in allen wesentlichen Punkten entspricht, nicht anders zu beurteilen ist.

d) Es kann daher offenbleiben, ob die oberhalb der Trefferliste erscheinen-de Werbeanzeige der Beklagten auch deshalb die Herkunftsfunktion der Klagemarke beeinträchtigt, weil sie – wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht hat – trotz ihrer räumlichen Trennung von der Trefferliste und der Kennzeichnung des Werbeblocks mit dem Wort „Anzeige“ nicht hinreichend deutlich von der Trefferliste abgesetzt ist.

An die Abgrenzung eines oberhalb oder unterhalb der Trefferliste stehen-den Werbeblocks von der Trefferliste sind allerdings besondere Anforderungen zu stellen, weil ein solcher Werbeblock aufgrund seiner Anordnung eher als Bestand-teil der Trefferliste erscheinen kann, als ein neben der Trefferliste erscheinender Werbeblock. Allein die räumliche Trennung von der Trefferliste und die Kennzeichnung mit dem Wort „Anzeigen“ lassen daher einen durchschnittlich aufmerksamen und verständigen Internetnutzer im Allgemeinen nicht ohne Weiteres erkennen, dass es sich um Werbeanzeigen handelt. Eine hinreichend deutliche Abgrenzung kann aber vorliegen, wenn ein solcher Werbeblock darüber hinaus mit grafischen oder farblichen Mitteln deutlich von den Suchergebnissen abgesetzt ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 – I ZR 46/08, MMR 2011, 608 Rn. 27).

Im Streitfall ist der oberhalb der Trefferliste erscheinende Werbeblock nach den Feststellungen des Landgerichts, auf die sich das Berufungsgericht bezogen hat, zwar rosafarben unterlegt. Das Berufungsgericht hat aber nicht festgestellt, ob diese farbliche Unterlegung so deutlich ist, dass ein durchschnittlich aufmerksamer und verständiger Internetnutzer ohne weiteres erkennt, dass es sich bei die-sen Suchergebnissen um Werbeanzeigen handelt. Das lässt sich auch aufgrund der zu den Akten gereichten schwarz-weißen Kopie der Bildschirmdarstellung nicht beurteilen.

III. Danach ist die Revision gegen den Beschluss des Berufungsgerichts auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

biometrischer Reisepass nicht rechtswidrig

Glück gehabt, Deutschland muss seine neuen biometrischen Personalausweise und Reisepässe nicht einstampfen, denn der EuGH hat bestätigt, dass die Speicherung von biometrischen Daten auf diesen Dokumenten nicht gegen Europarecht verstößt. Der Versuch eines Bochumer Bürgers ein solches neues Dokument ohne die Speicherung seiner Fingerabdrücke zu erhalten, scheitert insoweit, insbesondere hat das Gericht festgestellt, dass die zugrunde liegenden europäische Rechtsverordnung wirksam ist.

Urteil des Gerichtshofs (Vierte Kammer)

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Gültigkeit von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten (ABl. L 385, S. 1) in der durch die Verordnung (EG) Nr. 444/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 (ABl. L 142, S. 1, Berichtigung in ABl. L 188, S. 127) geänderten Fassung (im Folgenden: Verordnung Nr. 2252/2004).

Dieses Ersuchen ergeht in einem Rechtsstreit zwischen Herrn Schwarz und der Stadt Bochum über deren Weigerung, Herrn Schwarz einen Reisepass zu erteilen, ohne dazu seine Fingerabdrücke zur Speicherung auf diesem Reisepass zu erfassen.

Rechtlicher Rahmen

Art. 2 der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. L 281, S. 31) sieht vor:

„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

a) ‚personenbezogene Daten‘ alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person (‚betroffene Person‘); als bestimmbar wird eine Person angesehen, die direkt oder indirekt identifiziert werden kann, insbesondere durch Zuordnung zu einer Kennnummer oder zu einem oder mehreren spezifischen Elementen, die Ausdruck ihrer physischen, physiologischen, psychischen, wirtschaftlichen, kulturellen oder sozialen Identität sind;

b) ‚Verarbeitung personenbezogener Daten‘ (‚Verarbeitung‘) jeden mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführten Vorgang oder jede Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Speichern, die Organisation, die Aufbewahrung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Benutzung, die Weitergabe durch Übermittlung, Verbreitung oder jede andere Form der Bereitstellung, die Kombination oder die Verknüpfung sowie das Sperren, Löschen oder Vernichten; …”

Art. 7 Buchst. e der Richtlinie 95/46 bestimmt:

„Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten lediglich erfolgen darf, wenn eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

e) die Verarbeitung ist erforderlich für die Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt oder in Ausübung öffentlicher Gewalt erfolgt und dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder dem Dritten, dem die Daten übermittelt werden, übertragen wurde …”

In den Erwägungsgründen 2, 3 und 8 der Verordnung Nr. 2252/2004 heißt es:

„(2) Durch eine Entschließung der im Rat vereinigten Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten vom 17. Oktober 2000 [zur Ergänzung der Entschließungen vom 23. Juni 1981, 30. Juni 1982, 14. Juli 1986 und 10. Juli 1995 hinsichtlich der Sicherung von Pässen und anderer Reisedokumente (ABl. C 310, S. 1)] wurden Mindestsicherheitsnormen für Pässe eingeführt. Es ist nun angezeigt, diese Entschließung durch eine Gemeinschaftsmaßnahme weiterzuentwickeln, um höhere, einheitliche Sicherheitsstandards für Pässe und Reisedokumente zum Schutz vor Fälschungen festzulegen. Zugleich sollten auch biometrische Identifikatoren in die Pässe oder Reisedokumente aufgenommen werden, um eine verlässliche Verbindung zwischen dem Dokument und dessen rechtmäßigem Inhaber herzustellen.

(3) Die Angleichung der Sicherheitsmerkmale und die Aufnahme biometrischer Identifikatoren sind ein wichtiger Schritt zur Verwendung neuer Elemente im Hinblick auf künftige Entwicklungen auf europäischer Ebene, die die Sicherheit von Reisedokumenten erhöhen und eine verlässlichere Verbindung zwischen dem Inhaber und dem Pass oder dem Reisedokument herstellen und damit erheblich zum Schutz vor einer betrügerischen Verwendung von Pässen oder Reisedokumenten beitragen. Die Spezifikationen der Internationalen Zivilluftfahrt-Organisation (ICAO), insbesondere die im Dokument Nr. 9303 über maschinenlesbare Reisedokumente festgelegten Spezifikationen, sollten berücksichtigt werden.

(8) Für die personenbezogenen Daten, die im Zusammenhang mit Pässen und Reisedokumenten zu verarbeiten sind, gilt die Richtlinie [95/46]. Es sollte dafür Sorge getragen werden, dass keine weiteren Informationen auf dem Pass gespeichert werden, außer wenn dies in dieser Verordnung oder ihrem Anhang vorgesehen oder in dem betreffenden Reisedokument vermerkt ist.”

Im fünften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 444/2009 heißt es:

„Gemäß Verordnung [Nr. 2252/2004] werden biometrische Daten im Speichermedium von Pässen und Reisedokumenten im Hinblick auf die Ausstellung solcher Dokumente erfasst und gespeichert. Dies gilt unbeschadet jeder sonstigen Nutzung oder Speicherung dieser Daten nach Maßgabe der nationalen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten. Die Verordnung [Nr. 2252/2004] schafft keine Rechtsgrundlage für die ausschließlich nationalem Recht unterliegende Einrichtung oder Unterhaltung von Datenbanken für die Speicherung dieser Daten in den Mitgliedstaaten.”

Art. 1 Abs. 1 bis 2a der Verordnung Nr. 2252/2004 bestimmt:

„(1) Die von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässe und Reisedokumente müssen die im Anhang aufgeführten Mindestsicherheitsnormen erfüllen.

(2) Die Pässe und Reisedokumente sind mit einem Speichermedium mit einem hohen Sicherheitsstandard versehen, das ein Gesichtsbild enthält. Die Mitgliedstaaten fügen auch zwei Fingerabdrücke, die bei flach aufgelegten Fingern genommen werden, in interoperablen Formen hinzu. Die Daten sind zu sichern, und das Speichermedium muss eine ausreichende Kapazität aufweisen und geeignet sein, die Integrität, die Authentizität und die Vertraulichkeit der Daten sicherzustellen.

(2a) Folgende Personengruppen sind von der Pflicht zur Abgabe von Fingerabdrücken befreit:

a) Kinder unter zwölf Jahren;

b) Personen, bei denen eine Abnahme von Fingerabdrücken physisch unmöglich ist.”

Art. 2 Buchst. a dieser Verordnung sieht vor:

„Weitere technische Spezifikationen für Pässe und Reisedokumente werden … nach dem in Artikel 5 Absatz 2 genannten Verfahren in Bezug auf folgende Punkte festgelegt:

a) zusätzliche Sicherheitsmerkmale und ‑anforderungen, einschließlich höherer Normen zum Schutz vor Fälschung, Nachahmung und Verfälschung”.

Art. 3 Abs. 1 der Verordnung Nr. 2252/2004 bestimmt:

„Nach dem in Artikel 5 Absatz 2 genannten Verfahren kann beschlossen werden, dass die Spezifikationen nach Artikel 2 geheim sind und nicht veröffentlicht werden. In diesem Falle werden sie ausschließlich den von den Mitgliedstaaten für den Druck bestimmten Stellen sowie Personen zugänglich gemacht, die von einem Mitgliedstaat oder der Kommission hierzu ordnungsgemäß ermächtigt worden sind.”

Art. 4 Abs. 3 dieser Verordnung lautet:

„Biometrische Daten werden im Speichermedium von Pässen und Reisedokumenten im Hinblick auf die Ausstellung solcher Dokumente erfasst und gespeichert. Für die Zwecke dieser Verordnung dürfen biometrische Daten in Pässen und Reisedokumenten nur verwendet werden, um:

a) die Authentizität des Passes oder Reisedokuments zu prüfen,

b) die Identität des Inhabers durch direkt verfügbare abgleichbare Merkmale zu überprüfen, wenn die Vorlage eines Passes oder Reisedokuments gesetzlich vorgeschrieben ist.

Die Überprüfung zusätzlicher Sicherheitsmerkmale erfolgt unbeschadet des Artikels 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex) [ABl. L 105, S. 1]. Die mangelnde Übereinstimmung selbst berührt nicht die Gültigkeit des Passes oder Reisedokuments zum Zwecke des Überschreitens der Außengrenzen.”

Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

Herr Schwarz beantragte bei der Stadt Bochum die Erteilung eines Reisepasses, wobei er jedoch die Erfassung seiner Fingerabdrücke verweigerte. Nachdem die Stadt Bochum seinen Antrag abgelehnt hatte, erhob er beim vorlegenden Gericht eine Klage mit dem Begehren, die Stadt Bochum zu verpflichten, ihm einen Reisepass zu erteilen, ohne Fingerabdrücke von ihm zu erfassen.

Vor diesem Gericht stellt Herr Schwarz die Gültigkeit der Verordnung Nr. 2252/2004 in Frage, mit der die Verpflichtung zur Erfassung der Fingerabdrücke der einen Reisepass beantragenden Personen eingeführt worden ist. Er macht geltend, diese Verordnung sei auf keiner geeigneten Rechtsgrundlage und in einem nicht ordnungsgemäßen Verfahren erlassen worden. Außerdem verletze Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung das Recht auf Schutz personenbezogener Daten, das zum einen allgemein in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (im Folgenden: Charta) über das Recht auf Privatleben und zum anderen ausdrücklich in Art. 8 der Charta niedergelegt sei.

Unter diesen Umständen hat das Verwaltungsgericht Gelsenkirchen beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Ist Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 gültig?

Zur Vorlagefrage

Mit seiner Frage, wie sie im Licht der Vorlageentscheidung zu verstehen ist, begehrt das vorlegende Gericht im Wesentlichen Aufschluss darüber, ob Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 ungültig ist, weil erstens diese Verordnung auf eine ungeeignete Rechtsgrundlage gestützt sei, zweitens das Verfahren zu ihrem Erlass fehlerhaft sei und drittens Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung bestimmte Grundrechte der Inhaber von nach der Verordnung erteilten Reisepässen verletze.

Zur Rechtsgrundlage der Verordnung Nr. 2252/2004

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Verordnung Nr. 2252/2004 auf der Grundlage des Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EG ergehen konnte, führe doch diese Bestimmung nicht ausdrücklich eine Zuständigkeit zur Regelung von Fragen betreffend die Unionsbürgern erteilten Reisepässe und ‑dokumente (im Folgenden: Reisepässe) an.

Dazu ist festzustellen, dass Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EG in seiner vom 1. Mai 1999 bis 30. November 2009 anwendbaren Fassung, auf deren Grundlage die Verordnung Nr. 2252/2004 erlassen worden ist, zu Titel IV („Visa, Asyl, Einwanderung und andere Politiken betreffend den freien Personenverkehr”) des EG-Vertrags gehörte. Nach dieser Bestimmung hatte der Rat der Europäischen Union nach dem Verfahren des Art. 67 EG innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Vertrags von Amsterdam „Maßnahmen bezüglich des Überschreitens der Außengrenzen der Mitgliedstaaten, mit denen … Normen und Verfahren [festgelegt werden], die von den Mitgliedstaaten bei der Durchführung der Personenkontrollen an diesen Grenzen einzuhalten sind”, zu beschließen.

Sowohl dem Wortlaut des Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EG als auch dem mit dieser Bestimmung verfolgten Zweck ist zu entnehmen, dass der Rat danach ermächtigt war, die Durchführung der Kontrollen an den Außengrenzen der Europäischen Union, die der Überprüfung der Identität der die Grenze überschreitenden Personen dienen, zu regeln. Da eine solche Überprüfung notwendig die Vorlage von Dokumenten voraussetzt, anhand deren diese Identität festgestellt werden kann, ermächtigte Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EG demgemäß den Rat, normative Bestimmungen für solche Dokumente, insbesondere Reisepässe, zu erlassen.

Bezüglich der Frage, ob dieser Artikel den Rat zum Erlass von Maßnahmen ermächtigte, mit denen Normen und Verfahren im Zusammenhang mit der Erteilung von Reisepässen an Unionsbürger festgelegt werden, ist zum einen festzustellen, dass er ohne weitere Präzisierung auf Kontrollen von „Personen” Bezug nahm. Daher ist davon auszugehen, dass diese Bestimmung nicht nur für Angehörige von Drittländern, sondern auch für Unionsbürger und damit auch für deren Reisepässe gelten sollte.

Zum anderen kann, wie im Übrigen der von der Kommission vorgelegte Vorschlag für eine Verordnung des Rates über Normen für Sicherheitsmerkmale und Biometrie in Pässen der EU-Bürger (KOM[2004] 116 endgültig) bestätigt, eine Harmonisierung der Sicherheitsnormen für diese Pässe geboten sein, um zu vermeiden, dass diese Pässe Sicherheitsmerkmale aufweisen, die hinter denen zurückbleiben, die für die einheitliche Visagestaltung und die einheitlichen Aufenthaltstitel für Drittstaatsangehörige vorgesehen sind. Daher muss der Unionsgesetzgeber befugt sein, gleichwertige Sicherheitsmerkmale für die Pässe der Unionsbürger vorzusehen, da eine solche Befugnis es ermöglicht, zu verhindern, dass Reisepässe zum Ziel von Fälschungen und betrügerischen Verwendungen werden.

Daraus folgt, dass Art. 62 Nr. 2 Buchst. a EG eine geeignete Rechtsgrundlage für den Erlass der Verordnung Nr. 2252/2004, insbesondere deren Art. 1 Abs. 2, darstellte.

Zum Verfahren des Erlasses der Verordnung Nr. 2252/2004

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 im Hinblick auf die verfahrensrechtlichen Anforderungen des Art. 67 Abs. 1 EG gültig ist. Es bezieht sich insoweit auf das Vorbringen des Klägers des Ausgangsverfahrens, nach dessen Ansicht das Europäische Parlament entgegen dieser Bestimmung im Gesetzgebungsverfahren nicht ordnungsgemäß angehört wurde. Während zunächst der dem Parlament im Rahmen der Anhörung vorgelegte Vorschlag der Kommission die Speicherung eines Bildes der Fingerabdrücke auf den Reisepässen als bloße Möglichkeit für die Mitgliedstaaten vorgesehen habe, sei daraus nach der Anhörung des Parlaments eine Verpflichtung geworden. Diese Änderung sei wesentlich, so dass es nach Art. 67 EG einer erneuten Anhörung des Parlaments bedurft habe.

Es steht jedoch fest, dass die Verordnung Nr. 444/2009 den Wortlaut des Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004, zu dem das Parlament nicht gehört worden sein soll, durch einen neuen Wortlaut ersetzt hat, in den die Verpflichtung zur Speicherung des Bildes der Fingerabdrücke in den Pässen übernommen wurde. Da die Verordnung Nr. 444/2009 auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens anwendbar ist und im Verfahren der Mitentscheidung und damit unter voller Mitwirkung des Parlaments als Mitgesetzgeber erlassen worden ist, geht der geltend gemachte Ungültigkeitsgrund ins Leere.

Zu den Grundrechten auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten

Als Erstes ist zu prüfen, ob die Erfassung der Fingerabdrücke und ihre Speicherung in den Reisepässen, die in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 vorgesehen sind, einen Eingriff in die Rechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten darstellen. Wenn dies zu bejahen ist, ist als Zweites zu prüfen, ob ein solcher Eingriff gerechtfertigt sein kann.

Zum Vorliegen eines Eingriffs

Art. 7 der Charta bestimmt u. a., dass jede Person das Recht auf Achtung ihres Privatlebens hat. Nach Art. 8 Abs. 1 der Charta hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten.

Aus diesen Bestimmungen ergibt sich insgesamt, dass jede Verarbeitung personenbezogener Daten durch Dritte grundsätzlich einen Eingriff in diese Rechte darstellen kann.

Zunächst ist zum einen darauf hinzuweisen, dass sich die Achtung des Privatlebens hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten auf jede Information erstreckt, die eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person betrifft (Urteile vom 9. November 2010, Volker und Markus Schecke und Eifert, C‑92/09 und C‑93/09, Slg. 2010, I‑11063, Randnr. 52, sowie vom 24. November 2011, ASNEF und FECEMD, C‑468/10 und C‑469/10, Slg. 2011, I‑12181, Randnr. 42).

Fingerabdrücke fallen unter diesen Begriff, da sie objektiv unverwechselbare Informationen über natürliche Personen enthalten und deren genaue Identifizierung ermöglichen (vgl. in diesem Sinne insbesondere EGMR, Urteil vom 4. Dezember 2008, S. und Marper/Vereinigtes Königreich, Reports of judgments and decisions 2008-V, S. 213, §§ 68 und 84).

Zum anderen ist, wie sich aus Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 95/46 ergibt, jeder von einem Dritten ausgeführte Vorgang im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten, wie deren Erheben, Speichern, Aufbewahrung, Abfragen oder Benutzung, eine Verarbeitung personenbezogener Daten.

Die Anwendung von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 führt dazu, dass die nationalen Behörden von den Betroffenen Fingerabdrücke nehmen und diese auf dem im Reisepass integrierten Speichermedium gespeichert werden. Diese Maßnahmen sind daher als Verarbeitung personenbezogener Daten anzusehen.

Somit ist festzustellen, dass die Erfassung und die Speicherung von Fingerabdrücken durch die nationalen Behörden, die in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 geregelt sind, einen Eingriff in die Rechte auf Achtung des Privatlebens und auf Schutz personenbezogener Daten darstellen. Daher ist zu prüfen, ob diese Eingriffe gerechtfertigt sind.

Zur Rechtfertigung

Nach Art. 8 Abs. 2 der Charta dürfen personenbezogene Daten nur mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden.

Was zunächst die Voraussetzung der Einwilligung der einen Reisepass beantragenden Personen in die Erfassung ihrer Fingerabdrücke angeht, ist festzustellen, dass in der Regel der Besitz eines Reisepasses für Unionsbürger insbesondere unentbehrlich ist, um in Drittländer zu reisen, und dass dieses Dokument nach Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 Fingerabdrücke enthalten muss. Die Bürger der Union, die solche Reisen unternehmen wollen, können sich somit der Verarbeitung ihrer Fingerabdrücke nicht frei widersetzen. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass diejenigen, die einen Reisepass beantragen, in eine solche Verarbeitung eingewilligt haben.

Was sodann die Rechtfertigung der Verarbeitung der Fingerabdrücke auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage betrifft, ist sogleich darauf hinzuweisen, dass die in den Art. 7 und 8 der Charta zuerkannten Rechte keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen können, sondern im Hinblick auf ihre gesellschaftliche Funktion gesehen werden müssen (vgl. in diesem Sinne Urteile Volker und Markus Schecke und Eifert, Randnr. 48, sowie vom 5. Mai 2011, Deutsche Telekom, C‑543/09, Slg. 2011, I‑3441, Randnr. 51).

Nach Art. 52 Abs. 1 der Charta sind Einschränkungen der Ausübung dieser Rechte zulässig, sofern sie gesetzlich vorgesehen sind und den Wesensgehalt dieser Rechte achten. Unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit müssen sie erforderlich sein und den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen oder den Erfordernissen des Schutzes der Rechte und Freiheiten anderer tatsächlich entsprechen.

Im vorliegenden Fall ist erstens unstreitig, dass die Einschränkung, die sich aus der Erfassung und Speicherung von Fingerabdrücken im Rahmen der Erteilung von Reisepässen ergibt, im Sinne von Art. 52 Abs. 1 der Charta gesetzlich vorgesehen ist, da Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 dies vorsieht.

Was zweitens die dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung, die dieser Einschränkung zugrunde liegt, anbelangt, ergibt sich aus Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 unter Berücksichtigung des zweiten und des dritten Erwägungsgrundes dieser Verordnung, dass diese Bestimmung insbesondere zwei konkrete Ziele verfolgt, erstens den Schutz vor Fälschung von Pässen und zweitens die Verhinderung der betrügerischen Verwendung von Pässen, d. h. deren Verwendung durch andere Personen als ihren rechtmäßigen Inhaber.

Mit der Verfolgung dieser Ziele bezweckt diese Bestimmung somit insbesondere, die illegale Einreise von Personen in das Unionsgebiet zu verhindern.

Damit ist festzustellen, dass Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 eine von der Union anerkannte dem Gemeinwohl dienende Zielsetzung verfolgt.

Drittens ist weder den dem Gerichtshof vorliegenden Angaben zu entnehmen, noch ist im Übrigen vorgetragen worden, dass im vorliegenden Fall durch die Einschränkungen der Ausübung der in den Art. 7 und 8 der Charta anerkannten Rechte der Wesensgehalt dieser Rechte nicht geachtet worden wäre.

Viertens ist zu prüfen, ob die Einschränkungen dieser Rechte gemessen an den mit der Verordnung Nr. 2252/2004 verfolgten Zielen und damit gemessen am Zweck, die illegale Einreise von Personen in das Unionsgebiet zu verhindern, verhältnismäßig sind. Zu untersuchen ist daher, ob die mit dieser Verordnung eingesetzten Mittel zur Erreichung dieser Ziele geeignet sind und nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen (vgl. Urteil Volker und Markus Schecke und Eifert, Randnr. 74).

Bezüglich der Frage, ob Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 geeignet ist, das Ziel des Schutzes vor Fälschungen von Reisepässen zu erreichen, ist unstreitig, dass die Speicherung von Fingerabdrücken auf einem Speichermedium mit hohem Sicherheitsstandard, wie sie in dieser Bestimmung vorgesehen ist, einen hohen technischen Entwicklungsstand erfordert. Sie ist daher geeignet, die Gefahr der Fälschung von Pässen zu verringern und die Aufgabe der mit der Überprüfung der Authentizität der Pässe an den Grenzen betrauten Stellen zu erleichtern.

Zum Ziel des Schutzes vor betrügerischer Verwendung von Reisepässen trägt Herr Schwarz vor, die Methode zur Überprüfung der Identität anhand von Fingerabdrücken sei nicht geeignet, dieses Ziel zu erreichen, da bei ihrer praktischen Anwendung Fehler unterliefen. Da nämlich zwei digitale Abbilder von Fingerabdrücken niemals identisch seien, arbeiteten die diese Methode anwendenden Systeme nicht mit hinreichender Genauigkeit, so dass sie eine nicht unerhebliche Fehlerrate im Sinne einer fälschlichen Akzeptanz unbefugter Personen und einer fälschlichen Zurückweisung befugter Personen aufwiesen.

Hierzu ist jedoch festzustellen, dass es nicht entscheidend darauf ankommt, dass die genannte Methode nicht völlig zuverlässig ist. Zum einen reicht es nämlich aus, dass diese Methode, auch wenn sie die Akzeptanz unbefugter Personen nicht völlig ausschließt, die Gefahr solcher Akzeptanzen, die bestehen würde, wenn sie nicht angewandt würde, doch erheblich vermindert.

Zum anderen trifft es zwar zu, dass die Anwendung der Methode zur Identitätsprüfung anhand von Fingerabdrücken in Ausnahmefällen zu einer fälschlichen Zurückweisung befugter Personen führen kann. Doch bedeutet die mangelnde Übereinstimmung der Fingerabdrücke des Inhabers des Reisepasses mit den in dieses Dokument aufgenommenen Daten nach Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 nicht, dass der betreffenden Person die Einreise in das Unionsgebiet automatisch verweigert würde. Eine solche mangelnde Übereinstimmung wird lediglich dazu führen, dass die Aufmerksamkeit der zuständigen Behörden auf den Betreffenden gelenkt und in der Folge in Bezug auf ihn eine eingehende Überprüfung vorgenommen wird, um seine Identität endgültig zu klären.

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen ist festzustellen, dass die Erfassung und die Speicherung von Fingerabdrücken, die in Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 vorgesehen sind, geeignet sind, die mit dieser Verordnung angestrebten Ziele und damit das Ziel der Verhinderung der illegalen Einreise von Personen in das Unionsgebiet zu erreichen.

Was sodann die Prüfung der Erforderlichkeit einer solchen Verarbeitung betrifft, hat der Gesetzgeber insbesondere zu prüfen, ob Maßnahmen denkbar sind, die weniger stark in die durch die Art. 7 und 8 der Charta anerkannten Rechte eingreifen und trotzdem den Zielen der in Rede stehenden Unionsregelung wirksam dienen (vgl. in diesem Sinne Urteil Volker und Markus Schecke und Eifert, Randnr. 86).

Insoweit ist hinsichtlich des Ziels des Schutzes vor betrügerischer Verwendung von Reisepässen als Erstes zu prüfen, ob der Eingriff, der durch die Maßnahme der Erfassung von Fingerabdrücken bewirkt wird, nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

Insoweit ist zum einen zu beachten, dass die Erfassung nur in der Abnahme der Abdrücke zweier Finger besteht. Diese Finger sind auch normalerweise den Blicken anderer Personen ausgesetzt, so dass die Erfassung kein Vorgang intimer Natur ist. Ebenso wie die Aufnahme des Gesichtsbilds führt auch sie nicht zu einer besonderen körperlichen oder psychischen Unannehmlichkeit für den Betroffenen.

Zwar kommt die Erfassung der Fingerabdrücke zur Aufnahme des Gesichtsbilds hinzu. Gleichwohl kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Kumulierung zweier Vorgänge, die der Personenidentifizierung dienen, als solche zu einem schwerwiegenderen Eingriff in die durch die Art. 7 und 8 der Charta anerkannten Rechte führte, als wenn diese Vorgänge getrennt betrachtet würden.

So enthalten, was das Ausgangsverfahren angeht, die dem Gerichtshof vorgelegten Akten auch nichts, was die Feststellung zuließe, dass die Erfassung der Fingerabdrücke und die Aufnahme des Gesichtsbilds schon deshalb einen schwerwiegenderen Eingriff in diese Rechte bewirkten, weil sie gleichzeitig erfolgten.

Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass die einzige im Lauf des Verfahrens vor dem Gerichtshof angesprochene echte Alternative zur Erfassung der Fingerabdrücke in der Erfassung eines Bildes der Iris des Auges besteht. Nichts in den dem Gericht vorgelegten Akten deutet indessen darauf hin, dass dieses Verfahren weniger stark in die durch die Art. 7 und 8 der Charta anerkannten Rechte eingriffe als die Erfassung der Fingerabdrücke.

Außerdem ist, was die Wirksamkeit dieser beiden Methoden betrifft, das Verfahren der Iris-Erkennung unstreitig technisch noch nicht so ausgereift wie das der Erfassung von Fingerabdrücken. Zudem ist das Verfahren der Iris-Erkennung gegenwärtig deutlich kostspieliger als das des Abgleichs von Fingerabdrücken und deshalb für eine allgemeine Anwendung weniger geeignet.

Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass dem Gerichtshof nicht zur Kenntnis gebracht worden ist, dass es Maßnahmen gäbe, die hinreichend wirksam zum Ziel des Schutzes vor betrügerischer Verwendung von Reisepässen beitragen könnten und dabei weniger schwerwiegend in die durch die Art. 7 und 8 der Charta anerkannten Rechte eingriffen als das auf den Fingerabdrücken beruhende Verfahren.

Als Zweites kann Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 nur dann im Hinblick auf dieses Ziel gerechtfertigt sein, wenn er nicht eine Verarbeitung erfasster Fingerabdrücke mit sich bringt, die über das zur Erreichung des Ziels Erforderliche hinausgeht.

Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber für spezifische Garantien im Hinblick auf einen wirksamen Schutz dieser Daten vor falschen und missbräuchlichen Verarbeitungen sorgen muss (vgl. in diesem Sinne EGMR, Urteil S. und Marper/Vereinigtes Königreich, § 103).

Hierzu ist zum einen festzustellen, dass Art. 4 Abs. 3 der Verordnung Nr. 2252/2004 ausdrücklich vorsieht, dass die Fingerabdrücke nur zu dem Zweck verwendet werden dürfen, die Authentizität des Passes und die Identität seines Inhabers zu überprüfen.

Zum anderen bietet diese Verordnung einen Schutz vor der Gefahr, dass Fingerabdruckdaten von Unbefugten gelesen werden. Insoweit ist Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung zu entnehmen, dass die betreffenden Daten auf einem in den Reisepass integrierten Speichermedium mit hohem Sicherheitsstandard gespeichert werden.

Das vorlegende Gericht fragt sich in diesem Zusammenhang allerdings, ob Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 verhältnismäßig ist angesichts der Gefahr, dass nach der aufgrund dieser Bestimmung erfolgten Erfassung der Fingerabdrücke diese Daten von höchster Qualität gegebenenfalls zentral aufbewahrt und zu anderen Zwecken als den in der Verordnung vorgesehenen verwendet werden könnten.

Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass Fingerabdrücke zwar eine besondere Aufgabe bei der Identifizierung von Personen im Allgemeinen erfüllen. So ermöglichen es die Identifizierungstechniken dadurch, dass an einem bestimmten Ort erfasste Fingerabdrücke mit den in einer Datenbank gespeicherten Fingerabdrücken abgeglichen werden, die Anwesenheit einer bestimmten Person an diesem Ort festzustellen, sei es im Rahmen einer strafrechtlichen Untersuchung oder zu dem Zweck, diese Person mittelbar zu überwachen.

Es ist jedoch zu beachten, dass Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 die Speicherung der Fingerabdrücke nur im Reisepass selbst vorsieht, der im ausschließlichen Besitz seines Inhabers bleibt.

Da diese Verordnung weder eine andere Form noch ein anderes Mittel der Aufbewahrung von Fingerabdrücken vorsieht, kann sie, wie im fünften Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 444/2009 hervorgehoben wird, als solche keine Rechtsgrundlage für eine etwaige Zentralisierung der auf ihrer Grundlage erfassten Daten oder für eine Nutzung dieser Daten zu anderen Zwecken als der Verhinderung der illegalen Einreise von Personen in das Unionsgebiet darstellen.

Daher sind die vom vorlegenden Gericht angeführten Argumente zu den Gefahren, die mit der Möglichkeit einer solchen Zentralisierung verbunden sind, jedenfalls nicht dazu angetan, die Gültigkeit dieser Verordnung zu beeinträchtigen. Sie wären gegebenenfalls im Rahmen einer bei den zuständigen Gerichten erhobenen Klage gegen Rechtsvorschriften zu prüfen, die eine zentralisierte Datenbank für Fingerabdrücke vorsehen.

Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 keine Verarbeitung der Fingerabdrücke vorsieht, die über das zur Erreichung des Ziels des Schutzes vor betrügerischer Verwendung von Reisepässen Erforderliche hinausginge.

Daher ist der aus Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 folgende Eingriff durch das Ziel des Schutzes vor betrügerischer Verwendung von Reisepässen gerechtfertigt.

Unter diesen Umständen ist nicht mehr zu prüfen, ob die mit dieser Verordnung eingesetzten Mittel im Hinblick auf das weitere Ziel des Schutzes vor Fälschungen von Reisepässen erforderlich sind.

Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass deren Prüfung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung Nr. 2252/2004 beeinträchtigen könnte.

Kosten

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Die Prüfung der Vorlagefrage hat nichts ergeben, was die Gültigkeit von Art. 1 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 2252/2004 des Rates vom 13. Dezember 2004 über Normen für Sicherheitsmerkmale und biometrische Daten in von den Mitgliedstaaten ausgestellten Pässen und Reisedokumenten in der Fassung der Verordnung (EG) Nr. 444/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Mai 2009 beeinträchtigen könnte.