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Designrecht – Abmahnung der Firma The Gillette Company wegen vermeintlicher Designrechtsverletzung

Aktuell mahnt die Firma The Gillette Company aus Boston wieder die Verletzung von Designrechten ab, dabei wird sie von FPS Rechtsanwälten vertreten. Die Abmahnung macht die Verletzung des eingetragenen europäischen Geschmacksmusters 000366968-0001 geltend, der Zahnbürstenaufsätze für elektrische Zahnbürsten betrifft.
Die Rechtsanwälte verweisen auf vom Zoll beschlagnahme Zahnbürstenaufsätze, die nicht für den hiesigen Markt bestimmt seien.

In dem Abmahnschreiben werden neben der Abgabe eine Unterlassungserklärung, Auskunftsansprüche und Schadensersatzansprüche geltend gemacht.
Bewahren Sie Ruhe und lassen sich nicht unter Druck setzen. Unterzeichnen Sie keine beigefügte Unterlassungserklärung, ohne sich gegebenenfalls von einem spezialisierten Rechtsanwalt beraten zu lassen. Bitte beachten Sie auf jeden Fall die von der Gegenseite gesetzte Frist. Auf eine Abmahnung sollte grundsätzlich immer reagiert werden, auch wenn sie im Ergebnis unbegründet ist.

Gern informieren wir Sie über das mögliche Vorgehen sowie Chancen und Risiken. Nehmen Sie hierzu auf dem von Ihnen bevorzugten Weg Kontakt mit unseren Fachanwälten auf.
Profitieren Sie von unserer Erfahrung. Als wirtschaftsrechtsorientierte Kanzlei haben wir beinah täglich mit der gerichtlichen und außergerichtlichen Abwehr von Abmahnungen insbesondere aus den Bereichen Wettbewerbs-, Marken-, Urheber- und Designrecht zu tun.

Sobald uns der konkrete Sachverhalt vorliegt, begutachten wir diesen und Sie erhalten zeitnah, kostenlos und unverbindlich eine erste kurze Einschätzung. Anschließend haben Sie die Möglichkeit, einen persönlichen Beratungstermin

USA und Japan treten Designschutz der WIPO bei

Endlich haben auch die USA und Japan alle juristischen Voraussetzungen geschaffen, um dem Haager Abkommens über die internationale Eintragung gewerblicher Muster und Modelle (Haager Abkommen) bei der WIPO in Genf bei zutreten. Damit wird der Vertrag in den USA und Japan am 13. Mai 2015 in Kraft treten.

Einerseits bietet dies für US-amerikanische bzw. japanischen Unternehmen die Möglichkeit mit einer einzigen internationalen Design-Anmeldung in Genf, oder beim USPTO / IPO Japan den Schutz in mehreren Ländern aufzubauen, denn das Haager System für den Schutz gewerblicher Muster (Designs) bietet eine praktische Lösung für die Registrierung von bis zu 100 Muster in nun 64 Staaten mit der Einreichung einer einzigen internationalen Anmeldung.

Umgedrehten können deutsche und europäische Unternehmen nun Ihren Designschutz über die WIPO auch in die Länder USA und Japan ausdehnenden und erreichen nunmehr 64 Staaten mit einer einzigen Anmeldung. Das Haager System bietet Nutzern erhöhte Effizienz und Kosteneinsparungspotenziale beim Schutz für ihre innovativen industriellen Designs.

Weitere Beitrittskandidaten zum Haagener System sind aktuell Kanada, China und Russland. In der Summe erfährt das Verfahren bei der WIPO mit dem Beitritt von Japan und den USA eine deutliche Aufwertung und sollte daher von deutschen Unternehmen bei den Überlegungen zum Designschutz mit berücksichtigt werden. Nach den WIPO-Statistiken wurden 7,1% der weltweiten Designanmeldungen 2013 bei den nationalen Ämtern in den Vereinigten Staaten (3,8%) und Japan (3,3%) eingereicht.
Haben sie Fragen zur Anmeldung von Designs in Deutschland oder der EU bzw. dessen Erweiterung im Haagener System über die WIPO, fragen Sie uns, wir beraten sie gern und stellen Ihnen ein individuelles Kostenaufstellung zusammen.

Aktuelle Mitglieder des Haager Abkommen:
Albanien, Armenien, Aserbaidschan, Bosnien und Herzegowina, Bulgarien, Benin, Brunei Darussalam, Botswana, Benelux, Belize, Schweiz, Elfenbeinküste, Deutschland, Dänemark, Estland, Ägypten, Europäischen Union, Spanien, Finnland, Frankreich, Gabun, Georgia, Ghana, Griechenland, Kroatien, Ungarn, Island, Italien, Kirgisistan, Demokratische Volksrepublik Korea, Republik Korea, Liechtenstein, Litauen, Lettland, Marokko, Monaco, Republik Moldau, Montenegro, Die ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Mali, Mongolei, Namibia, Niger, Norwegen, Afrikanischen Organisation für geistiges Eigentum (OAPI), Oman, Polen, Rumänien, Serbien, Ruanda, Singapur, Slowenien, Senegal, Suriname, Sao Tome und Principe, Syrien, Tadschikistan, Tunesien, Türkei, Ukraine

Alles neu im Jahr 2014 aus Geschmacksmuster wird eingetragenes Design

Bisher konnte in Deutschland die Gestaltung von Produkten, Verpackungen und ähnlichen grafischen Elementen über die Registrierung als Geschmacksmuster geschützt werden. Nun wurde dieses Recht modernisiert und dabei im wesentlichen der Name angepasst.

Das ursprüngliche Geschmacksmustergesetzt stammt aus dem Jahr 1876, gehört damit zu den ältesten deutschen Gesetzen aus dem gewerblichen Rechtsschutz und wurde zuletzt im Jahr 2004 grundlegend verändert. Nun 10 Jahre später kommt im Wesentlichen eine kosmetische Änderung, denn aus dem nicht mehr zeitgemäßen Begriff Geschmacksmuster wird das eingetragene Design und das Gesetz selber heißt seit 1. Januar 2014 Designgesetzt.

Aus der Beratungspraxis ist dieser Namenswechsel zu begrüßen, denn bisher kam es öfters vor, dass sich Mandanten unter dem Begriff Geschmacksmuster nicht wirklich etwas vorstellen konnten, mit dem Begriff „Design“ wird dies anders sein, denn dieser entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch und jeder kann damit etwas anfangen und erkennt die Schutzrichtung dieses Gesetzes.

Neben der begrifflichen Änderung gibt es im wesentlichen eine wichtige Neuerung, dass ist  die Einführung eines eigenständigen Nichtigkeitsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt, wie es bereits bei Marken, Patenten und dem Europäischen Gemeinschaftsgeschmacksmuster gesetzlich vorgesehen ist.

In der Vergangenheit konnte das eingetragene Geschmacksmuster, welches ohne Prüfung des DPMA eingetragen wurde, nicht in einem förmlichen Verfahren vor dem Amt überprüft werden sondern allein im Klageweg vor den ordentlichen Gerichten. Dies geschah oft im Wege einer Widerklage in einem Verletzungsverfahren oder in einer allein stehenden Nichtigkeitsklage. Beider Wege waren in der Regel mit vergleichsweisen hohen Prozesskosten verbunden, während die Nichtigkeitsverfahren im Markenrecht beispielsweise sehr preiswert die Möglichkeit einer Überprüfung eröffnen.

Dieses hohe Kostenrisiko erschwerte es in der Vergangenheit häufig Empfängern von geschmacksmusterrechtlichten Abmahnungen sich ausreichend zu verteidigen. Dies führte im Ergebnis dazu, dass nach einer Abmahnung oder der Sperrung auf online Marktplätzen wie Amazon oder Ebay viele Händler oft aus wirtschaftlichen Gründen eine Unterlassungserklärung abgaben und das Produkt aus Ihrem Sortiment nahmen oder änderten und somit auf einen kostenintensiven Rechtsstreit verzichteten.

Mit dem neuen amtlichen Nichtigkeitsverfahren vor dem DPMA geregelt im eingefügten §34a Designgesetz (DesignG) ist nun ein neuer Weg eröffnet, eingetragene Designs zu überprüfen und ggfs. löschen zu lassen. Die Nichtigkeitsgründe haben sich nicht geändert.

  1. Das Design muss zum Zeitpunkt seiner Anmeldung neu sein,
  2. Das Design darf nicht durch die technische Funktion vorgegeben sein,
  3. Das Design des Zubehörs darf nicht durch das dazugehörige Produkt vorbestimmt sein, damit es mit diesem genutzt werden kann.

 Die amtlichen Gebühren für das neue Nichtigkeitsverfahren sind mit 300,000 Euro sehr gering und überschaubar. Damit wird eine effektive Verteidigung gegen designrechtliche Abmahnungen aus dubioses ehemaligen Geschmacksmustern heutigen eingetragenen Designs leichter. Die Möglichkeit einer Widerklage im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens bleibt fortbestehen und tritt mithin neben das amtliche Verfahren.

Im Übrigen bleibt der Begriff des Geschmacksmusters noch erhalten, denn das Europäische Geschmacksmuster wird weiterhin Gemeinschaftsgeschmacksmuster genannt. Die dazugehörige Verordnung wurde noch nicht geändert und stammt noch aus einer Zeit als das deutsche Schutzrecht so hieß.

Anstatt einer Geschmackmsuteranmeldung kann nun für neue Produkte, Logos, Icons, Verpackungen, Schriftarten und ähnliches ein Design angemeldet udn eingetragen werden, gern beraten wir Sie dazu.

Webdesign auch als Geschmacksmuster schutzfähig

In dem Verfahren (12 0 381/10) vor dem Landgericht Düsseldorf hat das Gericht am 26.06.2013 entschieden, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Webdesigns dem geschmacksmusterrechtlichen Schutz zugänglich sein. Davon könnten Webdesigner profitieren, denn der urheberrechtliche Schutz wurde bisher oft versagt, nun gibt es ein weiteres Schutzrecht, welches ggfs., verletzt ist, wenn ein Design zu viele Elemente eines anderen Design kopiert.

  1. Die Klage wird abgewiesen.
  2. Die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention werden der Klägerin auferlegt.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der jeweils beizutreibenden Forderung abwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadenersatz aus der Verletzung eines von der Klägerin entwickelten Webdesigns in Anspruch.

Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die unter anderem Webdesign entwickelt bzw. individuelle Webseiten für ihre Kunden erstellt. Der Beklagte unterhält in Bad Honnef eine orthopädische Privatpraxis, die er mit einem Internetauftritt unter der UFü.. www.inenede präsentiert. Die Streitverkündete gestaltet Internetauftritte.

Am 05.01.2008 nahm der Beklagte über ein Kontaktformular Kontakt zur Klägerin auf und fragte die Kosten für eine Umgestaltung seiner Webseite an. Der Gesellschafter I der Klägerin suchte den Beklagten daraufhin in der Folgezeit in dessen Praxis auf und führte mit ihm ein Beratungsgespräch, in dem er dem Beklagten mögliche Gestaltungsvarianten und Ideen für die Website vorstellte. Unter anderem stellte er ihm eine von ihm für den Kieferorthopäden gestaltete Website, die im Internet unter www.xxx.de abrufbar ist, vor. Der Entwerfer hat der Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an der Gestaltung eingeräumt.

Nach dem Beratungsgespräch übermittelte die Klägerin dem Beklagten unter dem 16.01.2008 ein Angebot für die Überarbeitung seiner Website, das der Beklagte nicht annahm. Mitte Juli 2010 stellte die Klägerin fest; dass der Beklagte seinen Internetauftritt in der aus Anlage K1 ersichtlichen Weise umgestaltet hat und sieht darin eine Nachahmung des Designs der Website www..de. Die Gestaltung hat die Streitverkündete im Auftrag des Beklagten und nach dessen Vorgaben vorgenommen.

Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 19.07.2010 (Anlage K5) mahnte die Klägerin den Beklagten ab und forderte ihn erfolglos zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf.

Die Klägerin behauptet, die unter der Internetadresse www.xxx.de abrufbare Website, insbesondere die Ausgestaltung des Logo-, Menü- und Kopfbildbereichs sei von ihrem geschäftsführenden Gesellschafter Hühner völlig neu für den Kunden Dr, Schmider gestaltet bzw. entwickelt worden. Die individuelle Gestaltung sei zuvor nicht der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden und von der Klägerin erstmalig Ende Oktober 2007/Anfang November 2007 zum freien Abruf im Internet bereitgestellt worden.

Die Klägerin ist der Auffassung, der Internetauftritt unter www.Mitilde genieße sowohl Urheberrechts- als auch Geschmacksmusterschutz, letzteren als nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster. Das Muster weise die erforderliche Neuheit auf und verfüge über die erforderliche Eigenart. Der Gesamteindruck, den das Muster beim informierten Benutzer hervorruft, unterscheide sich deutlich von vorbekannten Mustern. Die Merkmale des in Anlage K2 und K3 wiedergegebenen Musters ließen sich wie folgt beschreiben:

  • (a)        Ein sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckender Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder, der eine Größe von 900 x 225 Pixel aufweist;
  • (b)       der Kopfbildbereich wird oben und unten von asymmetrisch ausgeführten grauen Schmucklinien eingegrenzt, von denen die obere Linie kürzer als die untere Linie ist und von denen die untere Linie in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft ist, die obere Schmucklinie weist eine Größen von 970 x 7 Pixel, die untere von 1.000 x 7 Pixel auf;
  • (c)        ein mit einem Seitenabstand von 50 Pixel linksseitig ans obere Seitenende angrenzender, von einer grauen Haarlinie umrandeter rechteckiger Logobereich, der eine Breite von 252 Pixel aufweist und im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich‘ transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“);
  • (d)       der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird ¬grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich mit einer Breite von 252 Pixel über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist und dessen Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte als Punktlinien ausgeführt sind;
  • (e)        das Muster befindet sich auf einem weiße Hintergrund, die. Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte sind im Wesentlichen in grau gehalten, in der konkreten Ausführung unter „www.i“de“ finden sich weiterhin dunkelrote Farbelemente bei Schrift und Logo.

Der Gesamteindruck des Musters werde maßgeblich bestimmt durch Anordnung und Größe bzw. Proportion der einzelnen Elemente des Logo-, Menü- und Kopfbildbereichs sowie den asymmetrisch ausgeführten Schmucklinien, welche den Kopfbildbereich umranden. Es handele sich dabei uni eine atypische Ausgestaltung des Kopfbereichs einer Webseite mit einem hohen Maß an Eigencharakteristik. Zum Gesamteindruck trage weiterhin der transparent ausgeführte Logobereich mit dem durchscheinenden Kopfbild („Milchglaseffekt“) sowie der im Gegensatz zum transparenten Logobereich deckende, von diesem grafisch abgesetzte Menübereich bei, der weit in den Kopfbildbereich hineinragt und auf diese Weise dem Menübereich eine besondere Charakteristik und Wirkung verleiht. Schließlich werde der Gesamteindruck durch die gewählte Farbgebung mitbestimmt, so die überwiegend in grau gehaltenen Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte auf weißem Hintergrund, sowie – in der konkreten Ausführung des Musters – den dunkelroten Hervorhebungen. Auch Details wie die gepunkteten Trennstriche im Menübereich sowie der Abstufung einer der beiden Schmucklinien in eine dickere und eine dünnere Linie trügen zum Gesamteindruck des Musters bei. Aus den vorbenannten Merkmalen ergebe sich insgesamt ein hohes Maß an Eigenart des Geschmacksmusters der Klägerin.

Sie ist der Ansicht, das von der Klägerin entwickelte Webdesign weise in urheberrechtlicher Hinsicht ohne weiteres die erforderliche Gestaltungshöhe im Sinne der „kleinen Münze” auf, wobei urheberrechtliche Ansprüche hilfsweise geltend gemacht werden.

Die Klägerin begehrt angemessenen Schadensausgleich in Form der Lizenzanalogie, wobei sie die Höhe der richterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO überlässt, mindestens jedoch einen Schaden in Höhe von 1.900,00 € verlangt. Darüber hinaus macht sie die Erstattung vorgerichtlicher Kosten im Umfang einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 20.000,00 € zuzüglich einer Auslagenpauschale gemäß Nr. 7002 VV RVG geltend.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin einen angemessenen Schadenersatz, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von 1.900,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie weitere vorgerichtliche Kosten in Höhe von 859,80 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11.08.2010 zu zahlen.

Der Beklagte und die Streitverkündete beantragen,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Erstmaligkeit der Veröffentlichung des beanspruchten Geschmacksmusters mit Nichtwissen. Er behauptet, die einzelnen Gestaltungselemente hätten bereits vor Ende Oktober 2007 dem Standard im Internet entsprochen und sieht in der Gestaltung des Internetauftritts kein Geschmacksmuster. Er ist der Ansicht, der Internetauftritt www.    e stelle kein urheberrechtlich geschütztes Werk dar.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die wechselseitig zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist dem Beklagten am 08.10.2010 zugestellt worden. In der mündlichen Verhandlung am 25.01.2012 hat die Streitverkündete ihren Beitritt auf Seiten des Beklagten erklärt.

Die Kammer hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 19.12.2012 durch Vernehmung der Zeugin Schäfer-Molitor. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.06.2013 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in der Sache unbegründet.

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadenersatz aus Art. 89 Abs. 1 lit. d) GGV i.V.m. 42 Abs. 2, 38 GeschmMG zu.

Die Klägerin war bis zum Ablauf der Schutzdauer Inhaberin eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters an der Gestaltung www..de. Dieses ist indes durch die angegriffene Gestaltung www.xxx.de nicht in rechtsverletzender Weise nachgeahmt worden, da diese Gestaltung nicht in den Schutzbereich des Klagemusters fällt.

Die Klägerin ist Inhaberin der Rechte an dem Klagemuster. Unstreitig hat der Gesellschafter Hühner der Klägerin das Klagemuster entworfen und die Rechte an dem streitgegenständlichen Design vollumfänglich auf die Klägerin übertragen.

2.

Das Klagemuster ist rechtsgültig. Die Rechtsgültigkeit ist gemäß Art. 85 Abs. 2 GGV zu vermuten, wenn der Rechtsinhaber Beweis für das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 11 erbringt und angibt, inwiefern sein Geschmacksmuster Eigenart aufweist. Dies ist der Klägerin vorliegend gelungen.

Zu Gunsten der Klägerin kann ihr Vortrag unterstellt werden, dass das Klagemuster der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals im November 2007 zugänglich gemacht worden ist im Sinne des Art. 11 Abs. 2 GGV, indem die Klägerin es im Internet veröffentlicht hat.

Die Klägerin hat auch dargelegt, dass das Klagemuster Eigenart besitzt. Das Klagemuster zeigt

a)         einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder,

b)         der Kopfbildbereich wird oben und unten von asymmetrisch ausgeführten grauen Schmucklinien eingegrenzt, von denen die obere Linie kürzer als die untere Linie ist und von denen die untere Linie in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft ist und die Linien unregelmäßig vertikal unterbrochen sind.

c)         Es weist einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen, kaum sichtbaren Haarlinie umrandeten rechteckigen Logobereich auf, der im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“).

d)        Der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird -grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist und dessen Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte als Punktlinien ausgeführt sind, wobei der Hauptmenübereich einmal unterbrochen ist, der Abstand zwischen den Menübereichen etwa dem Abstand des oberen Bereichs zum Logobereich entspricht und unterhalb der Menübereiche jeweils die dickere der grauen Schmucklinien in einem geringen Abstand zur umrandenden Haarlinie angebracht ist.

e)         Der Hintergrund des Muster ist weiß, wohingegen die Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte im Wesentlichen in grau gehalten sind.

Der Beklagte und die Streithelferin sind der Rechtsbeständigkeit des Klagemusters auch nicht erfolgreich mit der Einrede der Nichtigkeit entgegengetreten. Entgegen dem Wortlaut des Art. 82 Abs. 2 Satz 2 GGV, der auf einem Übersetzungsfehler beruht, kann die Rechtsbeständigkeit eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters nicht nur mit der Widerklage, sondern auch mit der Einrede der Nichtigkeit angegriffen werden (vgl. Ruhl, Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 85 Rz. 25 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung).

Voraussetzung für die Rechtsgültigkeit des Klagemusters ist gemäß Art. 4 Abs. 1 GGV, dass dieses neu ist und Eigenart besitzt. Das Muster gilt dabei als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag kein identisches Geschmacksmuster zugänglich gemacht worden ist, wobei zwei Geschmacksmuster als identisch gelten, wenn sich ihre Merkmale nur in unwesentlichen Elementen unterscheiden, Art. 5 GGV. Ein Geschmacksmuster besitzt des Weiteren Eigenart, wenn sich der Gesamt-eindruck, den es beim informierten Betrachter hervorruft, von dem Gesamteindruck unterscheidet, den ein vorbekanntes anderes Geschmacksmuster bei diesem hervorruft, Art. 6 GGV. Der informierte Betrachter kennt dabei verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden Wirtschaftsbereich gibt, verfügt über gewisse Kenntnisse über die Elemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen und benutzt die Produkte mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit (BGH GRUR 2013, 285 [289] — Kinderwagen II).

Die von der Streithelferin angeführte Entgegenhaltung www.yyyyyy.de gemäß der Anlage zum Schriftsatz der Streithelferin vom 19.03.2012 erweckt einen anderen Gesamteindruck als das Klagemuster. Diese ist als vorbekannter Formenschatz zu berücksichtigen, da die durchgeführte Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer ergeben hat, dass die Gestaltung www.yyyyyy.de vor der erstmaligen Veröffentlichung des Klagemusters der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist. Dies folgt aus der Aussage der Zeugin M, die bekundete, das ihr gezeigte Design sei ihr geläufig und für das Autohaus, dessen Geschäftsführerin sie ist und bei dem sie für die Internetwerbung zuständig ist, von der Streitverkündeten gestaltet worden. Sie bestätigte, dass der Zeitraum um Juni 2006 bis 2007 nach ihrer Erinnerung grob hinkomme, ohne sich an den genauen Zeitpunkt der Veröffentlichung erinnern zu können. Sie sagte weiter aus, der Auftritt unter verschiedenen Domains für die einzelnen Auto-Typen sei dann nach etwa einem Jahr eingestellt worden, weil sich der Aufwand für die Pflege als zu groß erwies. Die Aussage war in sich schlüssig und widerspruchsfrei; sie steht ohne weiteres in Einklang mit dem Vorbringen der Streitverkündeten. Zweifel an der persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugin sind nicht zutage getreten.

Die Entgegenhaltung weist mehrere Elemente auf, die sich im Klagemuster wiederfinden. Sie verfügt ebenfalls über einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich für wechselnde Kopfbilder im Sinne des Merkmals

a) der jedoch oben und unten von grauen Schmucklinien gleicher Stärke eingegrenzt wird, und einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen Haarlinie umrandeten Logobereich im Sinne des Merkmals

c), der im unteren Bereich über dem Koptbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“) Der Logobereich geht im Sinne des Merkmals

d) durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird – grafisch abgesetzt in einen von einer grauen Haarlinie umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist. Der Hintergrund des Musters im Sinne des Merkmals

e) ist ebenfalls weiß, wohingegen die Umrandungen, Trennstriche und Schriftinhalte im Wesentlichen in grau gehalten sind.

Unter Berücksichtigung der genannten Übereinstimmungen und der Unterschiede, insbesondere der abgerundeten Ecken des Logobereichs und des Menübereichs, .der symmetrisch ausgeführten, unterbrechungslos durchgezogenen Linien, der fehlenden Unterbrechung des Menübereichs und der Trennlinien für die einzelnen Menüpunkte, entsteht ein anderer Gesamteindruck. Angesichts der Entgegenhaltung www.yyyyy.de kommt dem Klagemuster indes nur ein denkbar geringer Schutzbereich zu.

3.

Die angegriffene Gestaltung fällt nicht in den Schutzbereich des Klagemusters, denn es erweckt beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck.

Übereinstimmungen ergeben sich insoweit, als die angegriffene Gestaltung auch über einen sich über den oberen Bereich der Webseite erstreckenden Kopfbildbereich gemäß Merkmal a) für wechselnde Kopfbilder, der oben und unten von Schmucklinien ähnlich Merkmal b) eingegrenzt wird, und einen mit einem geringen Seitenabstand linksseitig ans obere Seitenende angrenzenden, von einer grauen Haarlinie umrandeten Logobereich gemäß Merkmal c) verfügt, der im unteren Bereich über dem Kopfbildbereich positioniert ist, wobei der Logobereich gemäß Merkmal d) transparent ausgeführt ist, so dass das Kopfbild durch den Logobereich hindurchscheint („Milchglaseffekt“). Der Logobereich geht durch einen Freiraum – in dem das Kopfbild sichtbar wird – grafisch abgesetzt in einen von einer grauen umrandeten Hauptmenübereich über, der im Gegensatz zum Logobereich deckend ausgeführt ist. Dabei handelt es sich sämtlich um bereits aus der Entgegenhaltung bekannte Gestaltungselemente.

Die angegriffene Gestaltung unterscheidet sich insofern vom Klagemuster, als der Logobereich in Abweichung von Merkmal c) über eine deutlich wahrnehmbare Begrenzungslinie verfügt und daher nicht so schwebend erscheint wie beim Klagemuster. Auch die Begrenzungslinie des Menübereichs ist abweichend von Merkmal d) deutlich dicker ausgeführt und nimmt der Gestaltung die beim Klagemuster vorhandene Leichtigkeit, Zwischen Logobereich und Menübereich ist, anders als bei Merkmal d) des Klagemusters, ein deutlicher Abstand; der Menübereich ist zudem nicht unterbrochen. In dieser Hinsicht nimmt die angegriffene Gestaltung die aus der Entgegenhaltung www.MIUM.de bekannten Gestaltungselemente auf und ist näher an deren Design orientiert. Darüber hinaus ist bei der angegriffenen Gestaltung sowohl die obere als auch die untere Begrenzungslinie des Kopfbereichs — wie beim Klagemuster gemäß Merkmal b) nur die untere Linie — in eine dickere und eine dünnere Linie abgestuft und weist keine unregelmäßigen vertikalen Unterbrechungen auf. Insgesamt ist es vom Gesamteindruck weniger modern.

Der geltend gemachte Klageanspruch besteht schließlich auch nicht aus §§ 97 Abs. 2, 2, 15 UrhG. Urheberrechte an dem Design des Internetauftritts www.IneMp.de stehen der Klägerin nicht zu, da die erforderliche geistige Schöpfungshöhe nicht erreicht ist. Es handelt sich vielmehr — auch unter Berücksichtigung der sog. „kleinen Münze“ — um eine Gestaltung, die im Bereich des handwerklichen Könnens des durchschnittlichen Webgestalters liegt, da sie sich nicht deutlich von dem rein Handwerklichen und Alltäglichen abhebt und sich in ihr die vorbekannten Gestaltungsformen wiederfinden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Der Streitwert wird auf 1.900,00 EUR festgesetzt.

Puddingkrieg Paula Vs. Flecki

Nachdem der Puddingstreit zwischen dem Dr. Oetkers Pudding Paula und dem Aldi-Puddings “Flecki”   in die nächste Instanz gegangen war, entschied auch das OLG Düsseldorf gegen das Markenprodukt und sah keine Geschmacksmusterrechte verletzt. Auch den ergänzenden Leistungsschutz aus dem UWG und Wettbewerbsrechtliche Ansprüche sahen die Richter in der Summe nicht verletzt. Dabei scheitert das Geschmacksmuster im Wesentlichen daran, dass die Füllmethoden und mithin das Erscheinungsbild der Vermischung sich unterscheiden.

 

Urteil

Die Berufung der Antragstellerin gegen das Urteil der 14c. Kammer des Landgerichts Düsseldorf vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Gründe

A.

Die Antragstellerin, ein Unternehmen des Lebensmittelkonzerns X., vertreibt einen bestimmten Vanille-Schokoladenpudding mit der Bezeichnung „P.”. Sie ist Inhaberin des zur Nummer … am 17. August 2005 mit den nachfolgenden beiden Abbildungen für „Milchprodukte, Pudding” angemeldeten und eingetragenen, in Kraft stehenden Gemeinschaftsgeschmacksmusters

pudding_1

 Der Pudding mit der Bezeichnung „P.” ist, wie nachfolgend wiedergegeben, in durchsichtige Becher gefüllt:

pudding_2

Die Becher sind mit dem nachstehend abgebildeten Deckel verschlossen:

 [Bild]

 Die Umverpackung von jeweils vier Einzelbechern hat folgende Gestalt:

 [Bild]

Die Antragsgegnerin zu 1., ein Discount-Lebensmittelhändler, vertreibt seit Kurzem einen von der Molkerei der Antragsgegnerin zu 2. bezogenen Vanille-Schokoladenpudding unter der Bezeichnung „F.” in durchsichtigen Bechern mit einem Deckel und in einer Umverpackung, wie sie im Antrag abgebildet sind.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Begründung Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Eilantrag der Antragstellerin zurückgewiesen, auf der Grundlage des Geschmacksmusters Herstellung und Vertrieb des Puddings „F.” eu­ropaweit, jedenfalls aber auf der Grundlage des deutschen Lauterkeitsrechts deutschlandweit zu untersagen und über die erfolgte Herstellung und den Vertrieb Auskunft zu geben. Das Landgericht hat das Geschmacksmuster – in den ersten vier Nummern der Antragstellerin folgend – im Urteil wie folgt analysiert:

  1. zylinderförmiger durchsichtiger Behälter;
  2. Der Behälter ist oben offen und unten geschlossen und verjüngt sich leicht zur ge­schlossenen Seite;
  3. Der Inhalt des Behälters besteht aus zwei Stoffen, wobei einer hell und der andere dunkel ist;
  4. Der Inhalt ist im Behälter unregelmäßig verteilt, wobei fleckenartige Flächen entstehen, die in einer groben, unregelmäßigen Spirale angeordnet sind – die letztere Formulierung ist an die Stelle der von der Antragstellerin benutzten Wendung getreten: „wobei sich teilweise Flecken bilden”-;
  5. Die schlierenartigen Flecken sind bis in die Deckschicht gezogen;
  6. In der Draufsicht weist die Deckschicht helle und dunkle unregelmäßige Flächen auf;

und ihm, auch im Hinblick auf den vorbekannten Formenschatz, der bereits „mehrfarbige gestrudelte und gestreifte Puddingmassen” wie auch „getupfte Puddingmassen” aufweise, einen normalen Schutzumfang beigemessen, in den das angegriffene Er­zeugnis aber nicht mehr falle. Bestimmend für diese Sicht war die unterschiedliche Gestalt der Oberseite der beiden Erzeugnisse. Abweichend von der auffälligen, an eine fließende Drehbe­wegung erinnernden Gestalt des Geschmacksmusters unter gleichgewichtiger Beteiligung beider Farben bestehe die Oberseite von „F.” weithin, von zwei Farbtupfen abge­sehen, nur aus einer der beiden Farben. Ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz hat das Landgericht dem Erzeugnis der Antragstellerin ebenso wenig gewährt, obwohl es den Pudding für im Verkehr bekannt gehalten, es auch der – an ein Kuhfell erinnernden flecki­gen und damit „besonders ungewöhnlichen, kindgerechten” – Gestaltung des Puddings als solcher auch eine herkunftshinweisende Funktion beigemessen und es schließlich in der auf der weite­ren Verpackung sichtbaren Kunstfigur der Kuh „P.” nebst diesbezüglicher umfangrei­cher Werbung nur noch eine Verstärkung der Identifikationswirkung des „Fleckenmus­ters” gesehen hat. Den Schutz hat das Landgericht verweigert, weil der Grad der Nachahmung gering sei, dem angegriffe­nen Erzeugnis vielmehr eine „andere Gesamtwirkung” zukomme. Jedenfalls fehle es, so meint das Landgericht, an der nach dem Gesetz erforderlichen Herbeiführung einer vermeidbaren Herkunftstäuschung oder Rufausbeutung. Einem Wettbewerber sei zuzugestehen, seinerseits „ein Milchpro­dukt zur kindgerechten Gestaltung in die Nähe einer Kuh und deren Fell zu bringen.” Die Grundidee hinter der konkreten Produktgestaltung des „P.”-Puddings sei nicht schutzfähig. Eine Kuh als „Identifikationsfigur” zu verwenden müsse den Antragsgeg­nerinnen freistehen, „da sich dies bei der erforderlichen zielgruppengerechten Gestal­tung (aufdränge)”. Mit seiner Herstellerangabe und der Handelsmarke sowie den gegebe­nen Gestaltungsunterschieden grenze sich das angegriffene Erzeugnis hinreichend ab.

Gegen das Urteil hat die die Antragstellerin Berufung eingelegt, mit der sie unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag die geltend gemachten geschmacks- und lauterkeitsrechtlichen Ansprüche weiterverfolgt, letztere weiter gestaffelt.

Sie sieht das Geschmacksmuster weiterhin durch die von ihr schon in erster Instanz hervorgehobenen Merkmale geprägt und meint, ihm komme ein großer Schutzbereich zu, da bei Fehlen vergleichbarer Muster und technisch bedingter Vorgaben eine große Gestaltungsfreiheit bestanden habe, so dass ein großer Abstand eingehalten werden müsse. Auch deutet sie die „Deckschicht” im Muster anders als das Landgericht, nämlich als „im Wesentlichen fleckenartige Gestaltung”. Der vorbekannte Formenschatz sei anders als das Geschmacksmuster von einer streifen- oder strudelartigen Mischung beider Puddingkomponenten geprägt. Das angegrif­fene Erzeugnis weise seinerseits in der „Deckschicht” ein „klar fleckenartiges Muster” auf. Oh­nehin bestimme sich der Gesamteindruck des Musters vorwiegend nach der Sei­tenansicht, da sie, anders als die Draufsicht, im Ladengeschäft nicht durch einen De­ckel oder eine Umverpackung verdeckt, sondern frei sei. Der Seiten­gestaltung des Erzeugnisses komme im Übrigen geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz zu.

Die hilfsweise verfolgten lauterkeitsrechtlichen Ansprüche seien wegen Herkunftstäu­schung sowie Rufausbeutung und -beeinträchtigung gerechtfertigt. Sie bestünden bereits hinsichtlich des Erzeugnisses im durchsichtigen Becher, jedenfalls aber bei einer Verwendung des „F.”-Deckels und der Umverpackung. Wie eine von ihr, der Antragstelle­rin, vorlegte Studie belege, werde das Erzeugnis „F.” tatsächlich in hohem Maße mit dem Produkt „P.” assoziiert. Ihrem, der Antragstellerin, Produkt komme verstärkte wettbewerbliche Eigenart und eine erhebliche Bekanntheit zu, weshalb an eine Herkunftstäuschung keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Das angegriffene Produkt „F.” stelle eine hochgradige nachschaffende Leistungsübernahme dar. Es gehe um Produkte der gleichen Kategorie Vanillepudding mit Schokoladenflecken oder Schokoladenpudding mit Vanilleflecken, die das gleiche äußere Erscheinungsbild von etwas mehr „Grundmasse” als „Fleckenmasse” aufwiesen. Bei der Beurteilung der Herkunftstäuschung sei nicht nur auf die Umverpackung und die Zeit des Verkaufs abzustellen, sondern auch auf die Ausgestaltung des Puddings selbst und die Zeit des Verzehrs nach Entfernen des Deckels, etwa auf einem Kindergeburtstag. Allerdings hätten die Antragsgegnerinnen auch bei der Umverpackung und dem Deckel nicht alles Zumutbare unternommen, um sich vom Produkt „P.” abzugrenzen. Eine Rufausbeutung oder -beeinträchtigung könne selbst dann zu bejahen sein, wenn eine Herkunftstäuschung verneint werde.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

I. die Antragsgegnerin zu 1. im Wege der einstweiligen Verfügung zu verurtei­len,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzen­ den Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 Euro – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung von bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die Ordnungshaft an ihrem Geschäftsführer M. B. zu vollziehen sei, zu unterlassen,

Milcherzeugnisse, Pudding in einem offenen, sich nach oben leicht erweiternden transparenten Becher, die aus zwei Massen bestehen, von denen eine hell und die andere dunkel ist und die in dem Becher unregelmäßig verteilt sind, wobei sich teilweise Flecken bilden,

im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu bewerben, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, wenn dies wie folgt geschieht:

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oder

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hilfsweise mit dem Deckel und in der Umverpackung, wie sie nachfolgend wiedergegeben sind:

[Bilder]

2. ihr, der Antragstellerin, unverzüglich Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen durch Vorlage eines ver­bindlichen und vollständigen Verzeichnisses, das sich zu erstrecken habe auf

a) Namen und Anschrift der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Erzeugnisse sowie der gewerblichen Abnehmer und Verkaufsstellen, für die sie bestimmt waren, und
b) die Menge der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse sowie auf die Preise, die für die betreffenden Erzeugnisse bezahlt wurden,

II. ebenso die Antragsgegnerin zu 2. zu verurteilen, sie allerdings mit der Maßgabe, dass die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer H. G. zu vollziehen sei und sich das Unterlassen und die Auskunft auch auf die Herstellung der Erzeugnisse beziehe.

Die Antragsgegnerinnen beantragen

Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Die Antragsgegnerinnen sehen das Geschmacksmuster dadurch geprägt, dass zwei Stoffe spiralförmig ununterbrochen, wenn auch teilweise dicker, teilweise dünner, vom Boden des Bechers bis an den oberen Rand gezogen würden. Die Stoffe bildeten deshalb keine selbständigen, in sich abgegrenzten Flächen. Die besondere Gestalt der Oberseite sei auf beiden Abbildungen des Geschmacksmusters zu sehen. Damit habe das Landgericht – abgesehen davon, dass es keine Flecken gebe – die Merkmale des Musters zutreffend erfasst. Statt des Eindrucks von Flecken werde in Wirklichkeit der umgerührter Massen vermittelt. Es solle statt von „fleckenartigen Flächen” von einer „unregelmäßigen Spirale” gesprochen werden. Die Antragsgegnerinnen billigen dem Muster allenfalls einen durchschnittlichen Schutzbereich zu. Es unterscheide sich nämlich von vorbekannten Formen allein durch die nicht nur spiralförmige, sondern zugleich auch unregelmäßige Anordnung der Massen. Auch sei eine Tupfengestaltung vorbekannt. Die Antragsgegnerinnen meinen zudem, der Spielraum eines Mustergestalters sei durch technische Schwierigkeiten begrenzt, verschiedene Massen „definiert” in einen Becher einzubringen, wie auch durch die gestalterische „Vorgabe”, „durch eine attraktive Optik des Produkts verbunden mit einer optimalen Geschmackskombination Neugierde und Kaufanreize zu wecken.” Nicht nur in der Ansicht von oben, sondern auch in der Seitenansicht unterscheide sich das angegriffene Erzeugnis vom Geschmacksmuster deutlich. Ein geschmacksmusterrechtlicher Teilschutz hinsichtlich der Seitenansicht komme mangels Eigenständigkeit und Geschlossenheit von vornherein nicht in Frage. Elementenschutz gebe es im Übrigen nach dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster grundsätzlich nicht.

Die Antragsgegnerinnen lassen weiterhin auch keinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz gelten. Es liege keine vermeidbare Herkunftstäuschung vor, weil der Grad der Übernahme gering sei und sie alles Zumutbare unternommen hätten, eine Täuschung zu vermeiden. Die Antragsgegnerinnen widersprechen der Annahme, dass die für das Produkt „P.” geltend gemachte verstärkte wettbewerbliche Eigenart und seine besondere Bekanntheit gerade auf die „Flecken” zurückzuführen seien. Die gesamte Marketingstrategie der Antragstellerin ziele nämlich auf die Kuh „P.” ab, ihren Namen und ihre Darstellung, und nicht auf die Flecken. Es gelte deshalb auch im Streitfall der Grundsatz, dass sich der Verkehr bei verpackten Lebensmitteln in erster Linie an der Produktbezeichnung und der Herstellerangabe ausrichte. Zudem messen die Antragsgegnerinnen der vorgelegten Studie eine geringere Bedeutung zu als geltend gemacht. Im Übrigen sei ausweislich eines bestimmten Patents die Idee nicht neu, Milchprodukte mit „Flecken” zu gestalten. Den „Flecken” komme deshalb keine besondere Eigenart oder Bekanntheit zu. Auch gebe es bei den „Flecken” deutliche Unterschiede der sich gegenüber stehenden Produkte. Schließlich heben die Antragsgegnerinnen auf die Unterschiede der Verpackungen ab, wo sie gerade auch den Herstellernamen und eine Herstellermarke angebracht hätten. Die Antragstellerin konstruiere Gemeinsamkeiten mit Hilfe von Merkmalen, die sie nicht für sich monopolisieren könne. Der Vorwurf einer Rufausbeutung oder -beeinträchtigung sei unbegründet, weil ihr, der Antragsgegnerinnen, Produkt nicht minderwertig sei und sich die gegenüberstehenden Erzeugnisse selbst, aber auch in der Verpackung deutlich unterschieden. Sie, die Antragsgegnerinnen, hätten ein berechtigtes Interesse, ihrerseits ein kindgerecht gestaltetes Milchprodukt auf den Markt zu bringen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die hier von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, durch das ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet. Die auf der Grundlage eines europäischen Geschmacksmusters europaweit verfolgten Unterlassungs- und Auskunftsansprüche sind ebenso wenig begründet wie die auf das Inland beschränkten Ansprüche nach dem deutschen Lauterkeitsrecht. Hinsichtlich letzterem gilt das auch für das im Berufungsverfahren formulierte Hilfsbegehren.

Die nach Artikel 89 Abs. 1 Buchstabe a) GGV erhobenen Unterlassungsansprüche und die auf § 46 GeschmMG in Verbindung mit Artikel 88 Abs. 2 GGV zu stützenden Auskunftsansprüche (vgl. Eichmann/von Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Auflage, § 46 Rn. 2) sind unbegründet, weil die Antragsgegnerinnen mit ihrem Erzeugnis „F.” das Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Antragstellerin nicht verletzen.

Gegenstand der Eintragung, die formell in Kraft steht, ist eine Erscheinungsform des Erzeugnisses „Milchprodukte, Pudding”. Die Erscheinungsform im Sinne des Artikels 3 Buchstabe a) GGV wird im Register durch zwei Fotografien definiert, die sie aus zwei Blickrichtungen festhalten: von der Seite bei einem leicht erhöhten Standpunkt und von oben. Das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” erscheint in der Form einer Abfüllung in einen konischen, sich nach oben hin leicht erweiternden Becher aus transparentem Material mit oberer wulstartiger Ausbuchtung und aufliegendem flachen Rand. Wie die Abbildungen zeigen, besteht das abgefüllte Produkt aus zwei unterschiedlichen Komponenten, einer braunen und damit dunklen sowie einer weißlichen und damit hellen. Die Eintragung definiert die Erscheinungsform des Erzeugnisses nicht nur in der Fläche, zweidimensional, wie es sich an den Rändern des durchsichtigen Bechers und auf der Oberseite zeigt, sondern vermittelt – vor allem dank des Schrägblicks der ersten Abbildung auf die Seite des Bechers und zugleich auf die obere Fläche des abgefüllten Produkts – unmittelbar den Eindruck, wie sich das Erzeugnis in der Tiefe des Bechers, dreidimensional, ausdehnt. Damit ist vor allem klar, dass die beiden Massen im Becher grob vermengt, aber nicht weiter vermischt sind. Das Erzeugnis wirkt „marmoriert”, ähnlich dem entsprechend benannten Kuchen. Allein von „Flecken” zu sprechen würde den räumlichen Eindruck, den die Fotografien vermitteln, auf das Bild der Randflächen verkürzen. Bei der nur groben Vermengung stehen sich die beiden Massen in größeren Einheiten gegenüber, die ungleichmäßig verteilt sind und in ganz unregelmäßigen Formen mit Vor- und Rücksprüngen ineinandergreifen. Die Komponenten liegen also nicht etwa in mehr oder weniger glatten Schichten übereinander. Sie bilden auch keine mehr oder weniger kugeligen oder zylindrischen Einschlüsse aus. Die von der Seite sichtbaren kurvigen Begrenzungslinien der Massen steigen von links unten nach rechts oben an, wodurch vermittelt wird, dass die beiden Komponenten selbst mit einer Drehung in dieser Richtung aufsteigen, ersichtlich in Folge einer Abfüllung des Erzeugnisses mit einer entsprechenden Drehbewegung. Man mag hier von einem Strudel sprechen. Die Füllgrenze zeigt den Endpunkt der Drehung in einer ebenen Fläche, wo sich in einer feinen Zeichnung mit kleinen Vor- und Rücksprüngen fast spiegelbildlich zwei Teile der braunen Masse gegenüberstehen, mit einer schmalen Verbindung untereinander, und sich auch zwei Teile der weißen Masse spiegeln, von dem braunen Steg getrennt. Die Linien dort scheinen in der Art eines Wirbels zu kreisen. Mit der Wiedergabe einer Drehbewegung wirkt die Erscheinungsform des Erzeugnisses dynamisch. Zwischen dem Eindruck, den die grob vermischten Komponenten in der Gegenüberstellung größerer unregelmäßiger Einheiten auf den Seiten machen, und der feinen Zeichnung der oberen Fläche besteht ein gewisser Kontrast.

Das eingetragene Geschmacksmuster genießt nach Artikel 4 GGV Schutz, weil es neu ist und Eigenart hat. Vor der Anmeldung am 17. August 2005 war der Öffentlichkeit nach dem Vortrag der Parteien im Sinne des Artikels 5 GGV kein identisches Geschmacksmuster zugänglich. Zudem unterscheidet sich nach Artikel 6 GGV sein Gesamteindruck beim informierten Benutzer vom Gesamteindruck bereits zugänglicher Geschmacksmuster. Im vorbekannten Formenschatz, den die Antragstellerin gelten lässt, finden sich zwar Milcherzeugnisse, die aus einer dunklen und einer hellen Komponente bestehen und in transparente Becher oder Kelche gefüllt sind. Auch finden sich Erzeugnisse, deren beide Komponenten die Abfüllung in einer aufsteigenden Drehbewegung erkennen lassen und damit die Dynamik einer Spirale aufweisen. Die Drehbewegung läuft bei einigen zudem in einem – allerdings einfach gestalteten – Wirbel der oberen Fläche aus. Schließlich gibt es auch ein Erzeugnis, bei dem ausweislich seiner Seitenansicht die beiden Komponenten nicht wie bei den anderen gleichmäßig und demgemäß mit glatten Trennlinien abgefüllt worden sind, sondern unregelmäßig mit willkürlich wirkenden Abgrenzungen. Die Merkmale des Geschmacksmusters der Antragstellerin finden sich im vorbekannten Formenschatz jedenfalls nicht in der konkreten Ausgestaltung und vor allem nicht in ihrer Kombination. Das einzige Erzeugnis mit nur grober und unregelmäßiger Vermengung einer dunkleren und hellen Masse, übrigens in einem Kelchgefäß, wirkt nicht eigentlich „marmoriert”, vor allem fehlt ihm aber eine klare Drehbewegung nach oben. Kein einziges Erzeugnis zeigt auf der oberen Seite einen Wirbel von einer Komplexität, die der des Geschmacksmusters auch nur nahe käme.

Der Schutz des Geschmacksmusters der Antragstellerin, dem ein normaler, durchschnittlich weiter Schutzbereich zuzubilligen ist, erstreckt sich mangels übereinstimmenden Gesamteindrucks nach Artikel 10 GGV nicht auf das Erzeugnis der Antragsgegnerinnen, so wie es nach dem Antrag angegriffen wird; bei der vorzunehmenden Würdigung ist der vorbekannte Formenschatz zu berücksichtigen (vgl. Artikel 10 Abs. 2 GGV). Dem angegriffenen Erzeugnis fehlen in beiden Ausführungen – einmal mit überwiegend brauner und einmal mit überwiegend gelber Masse – Merkmale, die die Erscheinungsform des eingetragenen Erzeugnisses wesentlich mitprägen. In der Seitenansicht gibt es keine von unten links nach oben rechts aufsteigende Linien und damit auch nicht den Eindruck einer entsprechenden Drehbewegung der Massen selbst. Mithin kann auch keine Bewegung an der Füllhöhe auslaufen. Die Komponenten scheinen vielmehr zusammen senkrecht in die Becher gelassen worden zu sein, vielleicht auch im Wechsel oder mit unterschiedlicher Stärke, jedenfalls ohne eine Drehbewegung. Die Erscheinungsform des Erzeugnisses wirkt damit statisch und nicht dynamisch. Der Abschlussfläche des angegriffenen Erzeugnisses fehlt jede anspruchsvollere ästhetische Gestaltung, erst recht das Bild eines Wirbels. Vielmehr beherrscht hier jeweils eine der beiden Massen das Bild und lässt der anderen am Rande nur zwei kleine ungestalte Flecken. Der Oberseite kann eine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Erzeugnisse nicht abgesprochen werden. Die eingetragene Erscheinungsform kulminiert vielmehr in ihrem komplexen Wirbel. Der gewisse Kontrast der feinen Zeichnung zu den gröberen Formen der Seiten bereichert die eingetragene Erscheinungsform zumindest. Die für die Erscheinungsform nach der Eintragung mit zwei Fotografien bedeutsame Gestalt der Oberseite darf auch nicht etwa deshalb vernachlässigt werden, weil sie auf dem Weg des Milchprodukts oder Puddings zum Kunden zunächst unter einem Deckel verborgen ist. Die Oberfläche präsentiert sich jedenfalls im Moment vor dem Verzehr des Erzeugnisses beherrschend; dann besteht besondere Aufmerksamkeit. Die von der Antragstellerin hierzu angeführte Stelle im bereits oben zitierten Kommentar von Eichmann/von Falckenstein (§ 38 Rn. 18) besagt in Wirklichkeit nichts anderes. Im Übrigen rekurriert die Antragstellerin mit ihrem Hinweis auf Kindergeburtstage in anderem Zusammenhang selbst auf die Verzehrsituation. Die Antragstellerin muss sich daran festhalten lassen, dass sie mit der besonderen Gestaltung der oberen Fläche des Erzeugnisses den Schutzumfang ihres Geschmacksmusters durch ein weiteres Merkmal durchaus beschränkt hat.

Sollte nach dem europäischen Geschmacksmusterrecht grundsätzlich noch Schutz für den bloßen Teil der Erscheinungsform eines Erzeugnisses gewährt werden können, so ist ein solcher Schutz jedenfalls nicht der Seitenansicht des Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” zuzubilligen. Denn in Bezug auf sie fehlt es an der für einen Teilschutz immer zu fordernden Eigenständigkeit und Geschlossenheit des fraglichen Teils. Wie ausgeführt, zeigt das Geschmacksmuster der Antragstellerin das Erzeugnis „Milchprodukte, Pudding” in seinem transparenten Becher zur dreidimensionalen Wahrnehmung.

Der Antragstellerin kommt der für das Inland geltend gemachte ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) und b) UWG nicht zu. Das gilt zunächst für das diesbezügliche Hauptbegehren, mit dem die Antragstellerin sich, auf ihr tatsächlich vertriebenes Produkt „P.” gestützt, gegen den in bestimmter Weise in Becher gefüllten Pudding der Antragsgegnerinnen schlechthin wendet, also ohne Rücksicht auf den dabei verwendeten Becherdeckel und die angebrachte Umverpackung, also auch mit gänzlich anders gestalteten Deckeln und Umverpackungen als jetzt. Allein mit ihrem in Becher gefüllten Pudding bieten die Antragsgegnerinnen noch keine Ware an, die eine Nachahmung des Puddings „P.” der Antragstellerin wäre und mit der zugleich eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeigeführt oder die Wertschätzung des Puddings „P.” unangemessen ausgenutzt oder beeinträchtigt würde.

Die von der Antragstellerin tatsächlich vertriebene Ware stellt sich als ein Vanille-Schokoladenpudding dar, dessen beide entsprechend gefärbte Komponenten – sehr dunkelbraun und intensiv gelb – nach den Abbildungen des Tatbestands grob vermengt in transparente Becher gefüllt sind. Die eine Ausführungsform hat eine überwiegend gelbe Masse mit im Wesentlichen punktförmigen braunen Einschlüssen, die andere eine überwiegend braune Masse mit gelben Punkten. Der Ware kommt allein mit diesen Merkmalen keine hohe wettbewerbliche Eigenart zu. Der Senat teilt die Zweifel der Antragsgegnerinnen, dass die Bekanntheit des Produkts „P.” gerade auf das „Fleckenmuster” an den Rändern der Becher zurückzuführen sei und nicht etwa auf die Kuhfigur „P.”, auf die die Werbung abhebt. Im Ausgangspunkt wird der Verkehr die Gestalt der Ware, die ihm in der Situation des Verzehrs ohne Beiwerk begegnet, als weithin durch ihre Beschaffenheit bestimmt wahrnehmen und kaum als Hinweis auf die betriebliche Herkunft verstehen. Er wird die grobe Verteilung der beiden Massen – ähnlich wie bei einem Marmorkuchen – als Vorkehrung des Herstellers verstehen, beim Verzehr des Puddings den Vanille- und den Schokoladengeschmack auch getrennt wirksam werden zu lassen. Kleinere Unregelmäßigkeiten wird er ohne weitere Überlegung Zufällen des Einfüllvorgangs zuschreiben. Auch wenn die Gestaltung der angegriffenen Becher selbst schon zu einer umfassenden Nachahmung des älteren und bekannten Produkts „P.” gehört, kann sie nach dem Lauterkeitsrecht nicht verboten werden, weil bei Fehlen von Sonderrechtsschutz – der Geschmacksmusterschutz der Antragstellerin greift, wie ausgeführt, im Streitfall nicht durch, Markenschutz für was auch immer wird nicht angeführt – grundsätzlich Nachahmungsfreiheit herrscht. Sollte schon die Gestalt des Puddings im Becher – im Hinblick auf die Bekanntheit des Produktes „P.”, wo Flecken neben anderem als Hinweis auf die benannte Kuh wirken – vom Verkehr in erheblichen Umfang doch als Herkunftshinweis verstanden werden, ist zu berücksichtigen, dass sich das Erscheinungsbild der beiden grob vermengten Massen bei den sich im Verkehr gegenüberstehenden Produkten durchaus unterscheidet: auf der einen Seite ein Tupfenbild unter Verwendung eines sehr dunklen Brauns, auf der anderen Seite unregelmäßige Formen in ungleichmäßiger Verteilung mit Vor- und Rücksprüngen sowie Stegen zwischen den Formen unter Verwendung einer zum Mittelbraunen tendierenden Farbe. Die Antraggegnerinnen haben damit Abstand gehalten. Dennoch und trotz anders gestalteter Deckel und Umverpackungen noch vorkommende Täuschungen sind im Interesse der Antragsgegnerinnen, den geschmacklichen Vorzug eines „marmorierten” Puddings bildlich zum Ausdruck zu bringen, nach § 4 Nr. 9 Buchstabe a) UWG in wertender Betrachtung „unvermeidbar”. Eine kaum vorstellbare darauf beruhende Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin im Sinne des Buchstabens b) der Vorschrift wäre nicht unangemessen.

Schließlich ist auch der auf das Lauterkeitsrecht gestützte Hilfsantrag unbegründet, das aus dem Pudding in Bechern bestehende Produkt der Antragsgegnerinnen nur bei Verwendung der konkret beanstandeten Deckel und Umverpackungen zu verbieten und den Antragsgegnerinnen entsprechende Auskünfte aufzugeben. Damit wendet sich die Antragstellerin gegen eine Nachahmung ihres Produkts „P.” durch einen fremden Pudding unter dessen Kennzeichnung mittels einer bestimmten Kuh, die einen besonderen Namen – „F.” – trägt und auf dem Becherdeckel und der Umverpackung in einer bestimmten Wiedergabe ihres natürlichen Umfelds unter Hervorhebung ihres Namens gezeigt wird, wozu die schon erörterte, dann als Kuhfell zu deutende Gestalt des Bechers tritt. Der Senat sieht letztlich auch hierin keine vermeidbare Herkunftstäuschung oder unangemessene Ausnutzung oder Beschädigung der Wertschätzung des Produkts der Antragstellerin.

Allerdings ist nicht zu verkennen, dass sich die Antragsgegnerinnen mit dem beanstandeten Verhalten an eine sehr erfolgreiche, mit großem Werbeaufwand geführte Marketingkampage der Antragstellerin anhängen, die zu einem beträchtlichen Marktanteil des Produkts geführt hat. Der von der Antragstellerin in größerem Umfang festgestellten Assoziation des angegriffenen Puddings mit dem eigenen liegt eine erhebliche wettbewerbliche Leistung zugrunde. Sonderrechtsschutz besteht aber auch hier nicht. Für die denkbaren Herkunftshinweise in Gestalt eines Kuhbildes, eines Kuhnamens und der graphischen Gestaltung von Verpackungen und sonstiger Werbeelemente wird kein Markenschutz geltend gemacht. Im Grundsatz besteht also auch hier Nachahmungsfreiheit.

Die bildliche Darstellung einer Kuh auf dem Behältnis eines Milcherzeugnis­ses und seiner Umverpackung gibt, darüber besteht kein Streit, als solche keinen Hinweis auf die betrieb­liche Herkunft des Produkts, sondern steht für seinen Ausgangsbestandteil. An der Dar­stellung kann keinem Anbieter ein Monopol zugebilligt werden. Nicht allein als Beschaffen­heitsangabe wird es allerdings dann verstanden, wenn auf einem Milchprodukt nicht irgendeine Kuh dargestellt wird, sondern eine bestimmte, von anderen Kühen unter­schiedene, wie es bei den Benennungen des Streitfalls mit „P.” und „F.” geschieht. Die Zuordnung der Produkte zu nur in der Phantasie exis­tierenden und willkürlich so benannten Tieren weist in Wirklichkeit auf die be­triebliche Herkunft hin; keine der Parteien spricht den Kuhnamen nur die Funktion von Sortenbezeichnungen im Angebot ein und desselben Unterneh­mens zu. Die somit die Funktion von Marken erfüllenden Kuhnamen „P.” und „F.” – beide kommen in der Landwirtschaft vor – un­terscheiden sich aber so deutlich nach dem Schriftbild und dem Klang wie auch nach dem Sinngehalt – der erste greift, wie häufig, einen Frauennamen auf, der zweite spielt auf die Gestalt des Tieres an -, dass hier keine Nachahmung zu erken­nen ist. Die Antragstellerin sieht, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 25. Juni 2012 klargestellt hat, die wettbewerbliche Eigenart ihres Produkts im Übrigen auch gar nicht in der Kuh begründet, sondern in den Flecken auf den Seiten der Becher, die aber, wie vorstehend begründet, als solche wettbewerbs­rechtlichen Leistungsschutz nicht rechtfertigen. Damit schafft auch die Wahl gerade des Namens „F.” keine erhebliche Nähe zum Produkt der An­tragsstellerin. Erst recht macht die Antragstellerin die beanstandete Unlauter­keit nicht in der Übernahme der Marketingidee aus, einen Pudding überhaupt über eine „individualisierte Kuh” von anderen Produkten zu unterscheiden, unabhängig vom gewählten Namen. Mit der Idee hatte die Antragstellerin zuvor ersicht­lich über einige Jahre allein gestanden und auf sie ihre Werbung gebaut. Die­se Grundidee könnte im Wege des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes für einen Wettbewerber auch nicht monopolisiert werden (vgl. BGH GRUR 2009, 1069 – Knoblauchwürste, Rn. 21).

Auch in gestalterischer Hinsicht zeigt der Streitfall nach den Kriterien der höchstrichterlichen Entscheidung „Knoblauchwürste” (a.a.O.) nur die Über­nahme einer nicht zu monopolisierenden Grundidee, nämlich der Darstellung einer benannten Kuh in ihrer natürlichen Umgebung. Der Senat sieht bei In­halt, Formensprache, Farben und Anordnung der Dar­stellungen auf den De­ckeln und Umverpackungen die diskutierten Ähnlichkeiten der sich gegen­überstehenden Erzeugnisse, aber auch die angesprochenen Unterschiede. Im Ergebnis sind die Unterschiede nicht zu übersehen: Die nach links ge­wandte Kuh „P.” beherrscht in voller Größe. Zudem trägt sie eine auffallende Sonnenbrille, was in der Natur nicht vorkommt. Die Brille soll ihr den „coolen” Ausdruck geben, der auch in der übrigen Werbung hervorgehoben wird. Die nur zu einem klei­neren Teil sichtbare, von links auf die Szene schauende Kuh „F.” bestimmt die Darstellungen weit weniger. Sie hält in natürlicher Weise eine Blume im Maul. Die Darstellungen werden jeweils von der schriftlichen Wiedergabe des unterschiedlichen Kuhnamens in unter­schiedlicher graphischer Gestaltung mitgeprägt. Beim Erzeugnis der Antragsgegnerinnen tritt als weiter mitprägendes Element ein markantes Schild mit der Beschreibung des Produktes hinzu. Schließlich steht die Kuh „P.” weithin allein auf der Weide. Die Kuh „F.” wird demgegenüber in beiden Darstellungen von einer Katze begleitet. Auf der Um­verpackung erscheint sie zudem in der Szenerie eines Bauernhofs.

Ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz scheitert im Streitfall auch daran, dass sich nach der Produktaufmachung keine relevanten Her­kunftstäuschungen fest­stellen lassen, auch im weiteren Sinne nicht, und ebenso wenig eine Grundlage für Rufübertragungen. Während der Pudding der An­tragstellerin auf Deckel und Umverpackung markant mit der Hersteller­bezeichnung „X.” versehen ist, weist das Erzeugnis der Antragsgeg­nerinnen zumindest auf der Umverpackung die Antragsgegnerin zu 2. als Her­stellerin aus. Hinzu kommt beim angegriffenen Erzeugnis aber auf Deckel und Umverpackung die deutlich sichtbare Marke „D.”. Sie ist der Sache nach keine Herstellermarke, sondern eine Handelsmarke der Antragsgegne­rin zu 1. Als solche müsste sie – anders als eine Herstellermarke – eine ein­mal gegebene Gefahr der Herkunftstäuschung nicht notwendig ausräumen. Aus dem Markenwort erschließt sich die Eigenschaft einer bloßen Handels­marke allerdings nicht. Im Sinne der Entscheidung „Knoblauchwürste” (Rn. 18) liegt beim Wort „D.” nicht der Regeltatbestand vor, dass Handelsmar­ken des Lebensmitteleinzelhandels als solche nur erkannt werden, wenn sie auf das fragliche Einzelhandelsunternehmen hinweisen. Im Streitfall müsste also auf „Y.” hingewiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckung sind angesichts der Erschöpfung des Rechtszugs nicht zu treffen.

Streitwert: 250.000 Euro, entsprechend der von den Parteien nicht an­gegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung, die ihrerseits auf der unbeanstandeten Angabe der Antragstellerin beruht.